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论刑事附带民事诉讼调解
发布单位:衢州律师协会 http://www.zjqzlsw.com 发布时间:2011/8/5 10:13:45
2011年度律师实务理论研讨会三等奖


论刑事附带民事诉讼调解

浙江三善律师事务所 毛建荣 许姝

【摘  要】                  

    刑事附带民事诉讼调解在审判实践中发挥着重要作用,也越来越受到最高司法机关的关注,但是伴随着刑事附带民事案件的逐年增多,刑事附带民事诉讼调解在司法实践中存在的问题和困惑也愈突出。

    本文第一部分对刑事附带民事诉讼概念和刑事附带民事诉讼调解的含义进行了简要阐述,说明了现阶段加强刑事附带民事调解的重要意义。第二部分在对我国刑事附带民事诉讼调解的现状进行简单归纳的基础上重点分析了刑事附带民事诉讼调解在目前较为关注的四个方面的问题,即附带民事调解权的行使机关是否有公安和检察机关,庭前调解的做法是否合理,当事人调解权利的行使能否得到保障,民事调解与刑事量刑有无关系。从理论和司法实践的角度进行了正反的剖析,阐述了作者的观点,即法院是调解权的主管机关,但不应排除公安和检察机关的调解权利,前提是不赋予其调解强制执行的效力;庭前调解虽然有不合理之处,但不应取消,应在实践中改进完善;在附带民事调解中,当事人自愿原则的实现虽然有障碍,但并不能必然得出附带民事诉讼调解无法体现自愿并保障合意的结论;附带民事调解与刑罚裁量有关系,但实践中有几种倾向应引起注意。针对实践中存在的问题,提出在我国目前立法不完善的情况下,应规范和完善刑事附带民事诉讼调解的方法与思路。重点提出了要改变观念,引入恢复性司法理念,加强附带民事调解的自觉性;赋予公安和检察机关保全财产的权利,以保障附带民事调解的达成与履行;尝试法官助理庭前调解模式,使调审人员相对分离,保障调解的合意能自由的实现;在庭审的不同阶段法官应采取不同的调解策略,避免当事人对法官的误解;亲属参与调解程序的应当规范;量刑也应结合被告人的犯罪情节、社会危害性、人身危险性等综合考虑,避免把民事赔偿的调解与量刑绝对化联系或割裂开来。结语部分作者希望通过对附带民事诉讼调解进一步的探讨,使实践中存在的问题能得到规范和完善,并最终通过立法的完善改变目前的现状。

关键词:刑事附带民事  调解  反思  规范


 

摘  要    I

Abstract II

目  录

引  言    1

一、刑事附带民事诉讼调解概述   

(一)刑事附带民事诉讼的概念   

(二)刑事附带民事诉讼调解的含义   

二、对刑事附带民事调解制度的反思   

(一)关于调解权行使的机关—“法院”抑或“公检法” 

(二)关于法院庭前调解—“取消”抑或“完善” 

(三)关于当事人行使调解权的保障—“合意”抑或“强制” 

(四)关于刑事附带民事调解与刑罚关系—“肯定”抑或“否定” 

三、刑事附带民事诉讼制度适用中存在的问题   

(一)诉讼程序和法律适用上存在冲突   

(二)管辖权容易发生冲突   

(三)是精神损害赔偿方面存在问题   

(四)诉讼时间过长,造成大部分案件审理期限过长

(五)受案范围过宽,审理难度增大,影响审判效率   

(六)诉讼证明标准不明确   

(七)主体范围存在局限性   

(八)对积极履行民事赔偿的被告人是否可以从轻处罚没有明确规定   

(九)检察院可以提起附带民事诉讼的规定不合理

(十)缺乏刑事被害人的国家补偿制度   

四、刑事附带民事诉讼调解制度的规范与完善   

(一)引入恢复性司法理念,丰富我国刑事附带民事诉讼调解理论内涵,加强调解的自觉性   

(二)赋予公安机关、检察院相应权利,加强对被害人权利的保障   

(三)规范刑事附带民事调解程序   

(四)刑事附带民事诉讼调解与量刑的规范   

结 语   

参考文献   


【引  言】

    根据刑法第三十六条关于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失”之规定,以及刑事诉讼法第七十七条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼”的规定,被害人因犯罪分子的犯罪行为而遭受物质、经济损失(不包括精神损失)的可以提起附带民事诉讼以挽回损失。2000年12月4日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》第5条规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。目前理论界和实务界对于民事诉讼调解研究比较多,对刑事附带民事诉讼调解关注较少,尽管它们有共通之处,但正如刑事附带民事诉讼有其特殊性一样,刑事附带民事诉讼调解亦有其自身的价值和特点,随着司法实践中刑事附带民事案件量逐年增多。调解在吸收当事人和社会的不满情绪、防止纠纷扩大化、促进结案息讼方面将起到更加重要的作用,重视和研究附带民事诉讼调解对于进一步完善我国刑事附带民事制度,进一步发挥调解在保护当事人合法权益及人民法院正确定罪量刑等方面必将起到重要作用。


AG怎么下载|优惠一、刑事附带民事诉讼调解概述

(一)刑事附带民事诉讼的概念

    刑事附带民事诉讼是指刑事诉讼过程中,公安、司法机关在解决被告人刑事责任的同时,附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院提起的,由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。[1][1]

    附带民事诉讼是一种由被告人犯罪行为而引起的损害赔偿的民事诉讼,是在刑事诉讼中提起的,并利用刑事诉讼程序解决的民事诉讼。被告人所实施的同一危害社会的行为,在刑法上属于犯罪行为,应当追究刑事责任;在民法上属于侵权行为,应当承担民事赔偿责任。这两种责任虽然性质不同,却根源于被告人的同一违法行为,因而有可能而且有必要在同一诉讼过程—刑事诉讼过程中,一并加以解决。因此刑事附带民事诉讼是刑事诉讼与民事诉讼二者的结合,是公法上之刑罚权与私法上之请求权的结合,是一种特殊的民事诉讼。一方面它具有一般民事诉讼的特征,应当适用民事诉讼法规定的诉讼原则和诉讼制度;另一方面它不同于一般的民事诉讼,“从其发生的原因看,并不是一种纯粹民事性质的损害,而是由刑事犯罪与刑事罪过引起的损害”。[2][2]因此,在程序上,刑事诉讼法有特别规定的就要优先适用。在实体法上,许多国家刑法也都有关于附带民事诉讼的直接规定,即在刑法上规定,对于因犯罪行为所受损害的人,可以根据其请求或者法官直接以裁判的方式,判决或命令罪犯赔偿,而赔偿义务的履行是对被告人从轻处罚的重要情节。

(二)刑事附带民事诉讼调解的含义

    在我国调解通常是指在“第三方主持下,以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解、进行协商,自愿达成协议、消除纷争的活动。”[3][3]传统的调解,根据主持调解的主体或机构不同,可以划分为民间调解、社会调解(人民调解)、行政调解以及法院调解;根据达成的调解协议是否具有强制执行效力可划分为有强制执行力的调解和无强制执行力的调解;根据是否进入诉讼程序可以划分为诉讼外调解和诉讼调解。诉讼调解又被称做法院调解,是一种法官介入当事人双方的纠纷中,通过双方当事人合意解决纠纷的方式。它在中国的司法实践中发挥着重要作用,并被西方国家誉为“东方经验”而学习借鉴。依据我国的法律规定,诉讼调解可以分为民事诉讼调解、刑事附带民事诉讼调解和刑事自诉调解。

    考察国外和其他地区法律制度,在法院的参与下,当事人双方以合意解决纠纷的制度并不少见,其中,比较典型的有“法院附设调解”与“诉讼上和解”。法院附设调解也称附设在法院的调解,是指以法院为主持机构、并受法院指导的调解。日本的民事调停,我国台湾地区的诉前调解以及美国的附设在法院的调解等均属此类调解。这种附设在法院的调解所适用的是完全独立于审判程序的调解程序,在性质上属诉讼外纠纷解决机制。法院附设调解与我国的法院调解虽名称相似但性质不同。尽管都有法院的参与,但前者是诉讼外的调解,作为替代诉讼的纠纷解决程序独立地运行于审判之外,属非诉讼程序,所实施的行为为“非讼行为”。而我国的法院调解是诉讼中的调解,调解活动具有诉讼性质。与我国的法院调解相类似的制度还有两大法系代表性国家民事诉讼中普遍存在的诉讼上和解制度。通常意义上的诉讼上和解是指在诉讼系属中,当事人双方于诉讼的期日,在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。如美国的诉讼和解不是一种审判方式,它是与审判相分离的、独立运作于法院审判之外的一个程序。在美国的民事诉讼中,和解有当事人自行和解和法院主持的和解。对于前者,双方当事人达成和解后要想终结正在系属中的诉讼程序,须根据联邦民诉规则第41条第1款(1)项的规定,向法院书记官提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书,以此终结诉讼程序。大多数情况下,这种和解是通过双方律师进行的。在法院主持的和解中,和解会议是一项重要的程序。作为一个初步事项,所有的民事案件都将进入某些和解讨论,即在熟悉案件并且具有和解谈判的可能以结束待决的或将来可能的诉讼的当事人代理人之间进行的会面和交谈。为避免调解对审判的负面影响与干扰,程序设计者采取了一定措施,如调解人员与审判人员身份上相互独立,不能在随后的仲裁或审判程序中使用在调解期间披露的内容等。在大多数西方国家司法中和解与调解两个词语交互使用,因此我国有学者认为,如果仅从形式与功能看西方国家的诉讼上和解与我国的法院调解并无本质区别。[4][4]

    刑事附带民事诉讼,是被害人就被告人的犯罪行为提出的民事损害赔偿诉讼,从本质上看解决的仍然是民事争议,因此完全可以适用民事诉讼程序中的调解。刑事附带民事诉讼可以适用调解也有法律依据。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第96条规定:“审理附带民事件,除人民检察院提起的以外,可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。”最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第21条规定:“人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解,依照本规定执行。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第90条规定:“经公安机关、人民检察院调解,当事人双方达成协议并已给付,被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的,人民法院也可以受理。”第100条规定:“人民法院审判附带民事案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”

    根据上述法律规定,刑事附带民事诉讼调解应具有以下含义,其一,刑事附带民事诉讼调解的主体主要是人民法院,但不排除公安检察机关在刑事附带民事诉讼中适用调解。其二,刑事附带民事诉讼的双重性,决定了调解时既要贯彻民事调解的原则,做到自愿与合法,又要遵循附带民事诉讼的特点。其三,检察机关提起的附带民事诉讼不适用调解。因为检察机关代表国家行使职权,没有自由处分财产的权利。

    加强刑事附带民事诉讼的调解工作在现阶段非常必要。现阶段,我国正处于经济转轨、社会转型的特殊时期。利益主体的多元化、利益格局的重新调整,使得各种各样的矛盾纠纷显着增多,即使普通刑事案件,如果涉及附带民事赔偿,处理的难度与以往相比也复杂的多。之所以如此,一个主要原因是目前我国刑事附带民事对被害人救济的国家补偿制度。因此,被害人往往因犯罪而造成生活困难,情绪难以抚慰,上访、缠诉,形成社会不安定因素。而调解却以它独特的魅力在这两方面发挥着判决无法比拟的优势。刑事附带民事诉讼调解至少有以下作用:有利于有效地保障被害人的合法权利,使其得到有效的司法救济,使被害人在经济上得到补偿、精神上得到慰籍,可以最大限度缓解其强烈的复仇情绪;有利于正确处理刑事案件,实现诉讼公正;有利于促进团结,维护家庭、社区、邻里关系的安全,有效防止矛盾激化,发生“二次”伤害;有利于缓解人民法院执行压力,保证司法权威;有利于刑罚轻缓化的实现,贯彻“少杀慎杀”的刑事政策,实现法院裁判的法律效果和社会效果的统一;有利于提高司法效率,减少上诉、缠纠、申诉;有利于有效减少社会矛盾,稳定社会秩序,促进社会安定与和谐。正因如此,最高人民法院在近期的多次刑事审判工作会议上着重强调要在审判过程中加大调解力度,发挥附带民事诉讼中民事调解的重要作用,做好被害人、被害人近亲属的安抚工作,切实加强刑事被害人的权益保护,做到案结事了。 

 

二、对刑事附带民事调解制度的反思

    在我国的司法实践中,调解已成为解决刑事附带民事诉讼案件的重要形式。尤其是基层人民法院处理的附带民事案件。下面是笔者对所在地法院附带民事案件的统计,从中可明显看出附带民事诉讼案件逐年增多,民事部分调解件数也逐年增多。

浙江省开化县人民法院刑事附带民事案件情况统计表

 

时  间

结案数

(件)

占刑事案件

结案的比例

(%)

诉讼

标的

(万元)

普通程序

适用率

(%)

申请执行

的案件数

(件)

2004年

81

31.9

646.2

80.2

22

2005年

31

11.7

321.9

74.2

22

2006年

71

37.6

834

76.1

18

2007年1-6月

27

22.7

275.6

71.4

0

从表一统计的数据分析,近四年来,刑事附带民事诉讼占全部刑事案件的比例年均值为25.4%,但各年之间相差较大,最高年份2006年的比例为37.6%,是最低年份2005年11.7%的三倍多。造成这一情况的原因,主要是因各年受理的刑事案件类型的不同而导致。伴随着刑事附带民事案件的增多,刑事附带民事诉讼调解在实践中存在的问题和困惑也愈突出,不得不引起我们的思考。实践中附带民事诉讼调解存在的问题可简单归结为:1、“时间仓促的调解”,因附带民事案件依附于刑事审判,当事人和法官的时间都比较紧张,难以保证充足的举证,答辩时间,法官也难以耐心做调解工作。2、“并非自愿的调解”,在刑事附带民事诉讼中,当事人的地位能否平等倍受质疑,地位的不平等可能造成调解的不自愿,尤其是被告人被羁押的状态下,信息不通,有时难以对自己行为应承担的后果做出正确判断。“调审合一”的调解模式也容易对当事人形成潜在的影响,调解能否自愿也受到怀疑。3、“先入为主的调解”,刑事附带民事调解在实践中,往往采取庭前调解的做法,有可能造成先入为主,在没有肯定被告人的行为必须受到刑罚处罚且应承担民事责任的前提下调解。4、“交易嫌疑的调解”,实践中,被告人或亲属往往以调解的履行向法院施压,要求法院做出从轻判处或判处非监禁刑的承诺才愿意调解并履行赔偿协议,而法院为了避免执行的压力也往往满足被告人要求,法官也因此受到社会上“以钱赎刑”的指责。此外亲属参加调解能否体现当事人的意志,法院以外的其他机关能否进行调解等等问题在实践中颇有争议,也困惑实务界的同志,需要我们进一步研讨。下面重点分析以下四个问题并提出笔者的观点。

(一)关于调解权行使的机关—“法院”抑或“公检法”

    《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑诉法)第77条规定,“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院的《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》(简称为《刑诉法解释》)第89条,“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决以前提起……。”第90条,“侦查、预审、审查起诉阶段,有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求,已经公安、人民检察院记录在案的,刑事案件起诉后,人民法院应当按附带民事诉讼案件受理;经公安机关、人民检察院调解、当事人双方达成协议并已给付,被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼,人民法院也可以受理。”

    从以上规定可以看出刑事附带民事诉讼被害人可以在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼,包括侦查、起诉、审判任何一个阶段。问题是作为审判权行使机关的人民法院必须拥有附带民事诉讼的调解权,是不容质疑的,而公安机关和人民检察院是否可以主持调解或是否拥有调解权呢?对此问题,理论界和实务界是有争议的。有种观点认为附带民事诉讼的主持者只能是人民法院。理由是:1、公安机关、人民检察院的调解有悖于我国的基本司法制度,我国附带民事诉讼调解属于审判权的内容,非检察权和侦查权,而我国法律将审判权赋予了人民法院,调解只能由法院主持进行。2、公安机关和人民检察院的调解不符合事实清楚,是非分明的原则。附带民事赔偿责任的有无和大小,与犯罪构成、犯罪情节等有直接的关系,只有在经过刑事部分审判,查明了犯罪事实,分清了造成损害的是非责任之后再行调解,才符合调解的原则。3、公安机关与检察机关在先的调解可能与其后的法院判决相矛盾。按照《刑诉法解释》第90条规定,经公安、检察机关调解并履行之后,被害人坚持向法院提出附带民事诉讼的案件,法院也可受理。而法院对案件的处理则极有可能不同于在先的调解,势必出现不同机关对同一案件的处理结果相异的不严肃现象。

笔者认为公安机关和人民检察院有调解附带民事诉讼的权利,但前提是不赋予其调解的强制执行效力。理由有以下几点:1、公安和检察机关调解不违背法律规定。首先,《刑诉法解释》第90条的规定,明显不禁止公安和检察机关调解附带民事诉讼。其次,我国目前的法律政策是鼓励调解,鼓励多方式、多渠道解决纠纷,法院可以邀请邀请有关组织、人士进行调解,当事人亦可在庭外经调解而和解,在这样的政策背景下,肯定公安和检察机关享有附带民事诉讼调解权,是必要和有益的。2、公安、检察机关对附带民事诉讼的调解也是依法进行的。笔者认为,担心未定先调、发生混乱的想法与否认法院庭前调解的合法合理性是一致的,只是如何加以规范和完善的问题,笔者将在后文论述。3、赋予公安和检察机关对附带民事诉讼案件调解权并对公安和检察机关作出上述制度设计(即限制)的意义在于:(1)使公安、检察机关对附带民事诉讼及时调解处理附带民事诉讼,使被害人能及时得到赔偿,解纷息讼。(2) 在公安、检察机关对刑事部分作出撤销案件、不起诉处理时,对附带民事部分也有了可供遵循的正确处理途径。司法实务中,公安机关撤销刑事案件后,对被害人提出的附带民事诉讼往往置之不理,检察机关作出不起诉决定后,对附带民事诉讼或者不作任何处理,或者建议被害人到法院单独提起民事诉讼。笔者认为从及时化解矛盾纠纷的角度考量,公安机关在撤销刑事案件时,对被害人提出附带民事诉讼的,除建议向法院提出民事诉讼外,还应根据不同情况做出处理。如发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任,且不应负赔偿责任的,应当同时撤销附带民事案件;因犯罪嫌疑人死亡而需撤销刑事案件,但犯罪嫌疑人的行为确实给被害人造成损失的,可由公安机关在撤销刑事案件前,主持调解有关被害人与犯罪嫌疑人继承人的附带民事诉讼,调解不成,通知被害人通过民事诉讼程序去解决损害赔偿问题;因犯罪嫌疑人情节显着轻微、危害不大、不认为是犯罪而撤销刑事案件,但犯罪嫌疑人行为属于违反治安管理行为,又确实给被害人造成损失应负赔偿责任的,可由公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚法》第9条的精神处理,即“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理,经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”检察机关作出不起诉决定是时,对被害人提出附带民事诉讼,也应进行调解,争取达成协议。(3)及时有效解决附带民事纠纷,缓解法院的压力,消除“时间仓促调解”弊端。在公安、检察机关的调解下,双方当事人一般能达成协议,且能自觉履行,这样就有效缓解法院审理和执行附带民事赔偿的压力,有效保护被害人的合法权益,即使调解不成也为法院审理打下了良好的基础,避免了被害人到法院才写诉状收集证据延诉讼的弊端,也有利于保障被告人的权利,使被告人有时间、有条件进行答辩,也使法院在审理刑事附带民事时,有精力和时间作好调解工作。(4)不赋予公安机关和人民检察院调解强制执行的效力,就不会违背我国的基本司法制度。

据此,我们可以得出结论,即法院可以是案件的主管机关,调解的主持机关,同时我们不否认公安、检察机关有调解附带民事诉讼的权利。

(二)关于法院庭前调解—“取消”抑或“完善”

     基于刑事附带民事诉讼本质上是民事诉讼性质之观点,人民法院在审理刑事附带民事诉讼案件中,开庭前、庭审中、庭审后都有可能对附带民事诉讼部分进行调解,但一些学者和实务界人士对庭前调解的做法提出质疑。质疑者认为,1、庭前调解的做法违背了《刑诉法》第78条的规定,附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼,而庭前调解是将民事部分的审理和刑事部分的审理倒置了,违背了“以刑为主,以民为辅”的审判原则。[5][6] 2、庭前调解无法在事实清楚,是非分明基础上进行,因为未开庭、被告人罪与非罪,证据未经质证,未经辩论等,显然违反法律规定。3、我国目前“调审合一”的审判模式,无法保障调解自愿原则的贯彻。

    笔者认为庭前调解的做法虽然在司法实践中存在一些问题,但仍应保留。1、庭前调解并不违背《刑诉法》第78条之规定。《刑诉法》第78条主要是强调民事诉讼应当与刑事诉讼一并审理,其主要目的是为了防止对附带民事诉讼的过分拖延,防止重刑轻民的不良倾向,因此,第78条对延期、另案处理附带民事诉讼做了严格的限制,但是并未限制附带民事诉讼的庭前调解。因此,理解“一并处理”主要是对附带民事诉讼要与刑事诉讼一并处理解决,不是对附带民事诉讼置之不理或者等刑事处理后再处理,也不是要求对刑事诉讼和附带民事诉讼必须同时处理。2、依照民诉法原理,调解原则适用于诉讼的各个阶段。刑事附带民事诉讼调解应适用民诉法的规定,因此,庭前调解并不违背法律规定。3、不能简单理解事实清楚、分清是非,实质上大量的简单的附带民事案件,在调解过程中同时做到查明事实、分清是非并非难事。而且,调解的精髓在于当事人自由处分自己的权利,而当事人是最清楚案件真实情况的人,他们自愿调解并最终接受协议,是其内心在客观实际上进行自身利益衡量的结果。4、对于“调审合一”中法官双重身份可能影响自愿原则贯彻的担忧,主要是基于对法官素质的戒备和实践中出现的强制调解等弊端考虑的,我们完全可以通过对法官职业道德的约束和适当的“调审分离”来予以解决。4、对附带民事诉讼先行予以调解,有着实践上的意义:有利于促进当事人之间的和解,缓和当事人之间矛盾对立情绪;有利于附带民事赔偿及时执行,解决被害人的燃眉之急;有利于全面了解被告人的认罪态度和悔罪表现,正确量刑。[6][7]5、从最高人民法院的态度看也是赞成的。最高人民法院姜兴长副院长在第五次全国刑事审判工作会总结讲话时即要求:“全国法院的法官积极作好刑事附带民事赔偿工作,即调解工作要贯穿于整个审理的全过程,抓住庭前、庭审和庭后三个环节,立足在一审期间就完全得到解决。”最高人民法院在2007年3月7日公布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中也规定,调解要贯穿于诉讼的整个过程中。

(三)关于当事人行使调解权的保障—“合意”抑或“强制”

     合意是调解的本质,调解的核心是双方当事人的自愿合意。[7][8]那么在刑事附带民事诉讼中能否保障当事人调解的自愿合意呢?这是我们研究刑事附带民事诉讼调解必须正视的一个问题。实质上在研究纯民事调解时这个问题也是相当重要的,只不过刑事附带民事诉讼因被告人一般都被采取强制措施,面临被追究刑事责任的风险,调解能否遵循其自愿更容易引起人们怀疑和重视罢了。

    在刑事附带民事诉讼调解的合意形成过程中不可避免受到强制的影响。其一、刑事附带民事诉讼制度设计上蕴涵了强制的契机。附带民事诉讼的主要目的是为了保护被害人的权利,被告人必须对因其犯罪行为遭受物质损失的人赔偿是法律的规定。刑事附带民事诉讼的当事人双方是刑事附带民事诉讼的原告人及刑事被告人,附带民事诉讼原告人在大多数情形下是刑事被害人 ,“被害人是指正当权利或合法权益遭受犯罪行为侵害的人。”从我国和国外保护被害人赔偿权利的角度考察,主要有三种方式来保护被害人遭受犯罪行为侵害后的合法权益,提起附带民事诉讼;法院依法径行追缴、责令退赔、判决赔偿;提起民事诉讼。这三种制度各有其优缺点,第二种方式能迅捷有效地解决被害人的民事赔偿问题,但过分强调法院职权,即国家的权利,被害人权利难以保障;第三种方式过于迟缓不利于及时保护被害人权利。“而附带民事诉讼正是专门满足被害人求偿权—罪犯对被害人应负民事责任的一种良好制度设计。”[8][9]我们不应忽视的是设立刑事附带民事诉讼的目的和价值除了效率外,核心还是保护被害人的民事权利,即国家在惩治犯罪的同时能兼顾对被害人所遭受的经济损失的补偿和心理创伤的修复。因此在附带民事诉讼调解中,存在着当事人地位不平等的情形,被告人往往处于相对劣势地位。其二当事人动机和法官的身份也对合意产生强制作用。在刑事附带民事调解中,双方当事人在诉讼中的目的,一般可描述如下:对于附带民事诉讼原告人,其参与诉讼的目的有两方面,一是尽可能多的得到经济损失的赔偿,而且这种赔偿最好是现实的,而非无法兑现的;二是通过国家公诉或者自诉,法院审判来完成对被告人的“复仇”,从这个意义上,对被告人处刑越重越好。对于被告人的目的而言,可分为两个层次,一是在民事赔偿层面上,能够较少承担民事责任。二是在刑事责任的层面,尽量减轻刑事处罚。那么在这样两种相冲突的利益目的下,如果缺乏法官的介入,是很难达成调解协议的。法官在此时通过其调解者与裁判者合一的特殊身份,在介入以后通常会对被告人进行法律和道德的说服、教育,告戒被告人应积极想办法主动赔偿,以取得附带民事诉讼原告人的谅解,来表明自己有悔改表现,从而获得法院的酌定从轻处罚的量刑处理,另一方面法官还会劝告附带民事原告人考虑被告人的偿付能力,在法律范围内请求赔偿。当事人双方的动机和目的不同,因法官的潜在强制的引导,有可能达成调解协议。

    但笔者认为我们不能因此必然得出在刑事附带民事诉讼调解中无法保障当事人,尤其是被告人的诉讼权利和实体权利的结论。首先,如前面分析,刑事附带民事诉讼设计目的和核心价值就是保障被害人在遭受犯罪行为损害后的经济损失能得到补偿。另一方面,刑事被告人在接受法律对其犯罪行为惩罚时,本身就包含有赔偿损失的内容。对被害人赔偿本身就是刑事被告人应尽的义务。如果据此认为对被告人有潜在“强制”,那也是制度的必然。其次,法官如果不介入调解过程,不向被告人讲明法律的规定,任由当事人自主交涉,大多数案件将无法达成协议。之所以出现这种情况,主要原因在于当事人的意思自治是保证合意形成的基本条件,而意思自治又以当事人自由意志为前提。但当事人的自由意志却往往以自己获取最大利益为目的。这种自由意志如果不加拟制,最终必然影响意思自治实现。如果当事人不能自觉的做到既有自己主张,又尊重对方的自由,那么必须通过外力的强制来进行调节,这样“强制”就有存在的必要。[9][10]

    但是,不可否认,现实中司法人员素质的良莠不齐,在调解的过程中存在着以拖促调、以劝压调、以判压调、以诱促调的情形。更有甚者通过权钱交易,压制一方当事人方式来损害另当事人合法利益。这就需要用制度规范调解,并提高司法人员素质,严惩他们的恣意行为,避免当事人的意志无法最大限度的表述,最大限度的贯彻自愿,合法的调解原则。

(四)关于刑事附带民事调解与刑罚关系—“肯定”抑或“否定”

    刑事附带民事调解能否影响法院对被告人的刑罚裁量,这个问题在实务界是肯定的,但在理论界对此颇有有争议。在网上热议的广东东莞法院“赔钱减刑”风波,也反映了人们对此问题的争议之激烈。广东东莞法院针对一起抢劫并致被害人死亡的案件,鉴于被告人犯罪行为致被害人家中陷入极度困难,办案法官积极调解,多方努力,终使被告人家属与被害人家属就民事赔偿达成一致意见,被告人赔偿5万元,此举被害人家属非常感动,给法官寄来感谢信。此案件审理中的做法经媒体报道后,东莞法院招来一片非议。[10][11]反对的观点主要归结为:第一,刑事责任与民事责任的内容、目的、意义均不同,刑事责任是行为人触犯刑法所引起的法律后果,是惩罚性的法律责任,是对社会的责任。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法,它不能消除被害人物质损害的后果。而民事责任是行为违反民法所引起的法律后果,是赔偿性的法律责任,是对被害人的责任。刑事附带民事诉讼虽然针对的是同一犯罪事实,但追究的是刑事和民事责任,追究刑事责任的目的在于对犯罪进行惩罚,以达到一般预防和特殊预防的效果,而追究民事责任的主要目的在于对受害人的损失进行补救,二者不能互相代替。第二,容易引起“打了不罚,罚了不打”的负面效应,形成可用钱赎罪的误解,有损法律的严肃。[11][12]

    笔者赞成调解解决刑事附带民事诉讼之后,对被告人可从酌情轻处罚,因为调解是赔偿能否得到实现的载体,只有附带民事部分调解(或和解)才能使被害人的经济损失得到快捷有效的实现。由于刑事附带民事诉讼是由犯罪行为所引发的,被告人积极赔偿表明其所造成的损失得到一定弥补,其犯罪的社会危害性已有一定程度的减轻,且赔偿的态度也反映出被告人不同的悔过态度,所以赔偿状况如何,即被害人的赔偿诉求能否得到被告人的积极响应,以达到调解(或和解),是量刑应当考虑的因素之一,而且在个别侵犯财产的刑事案件中,甚至可能影响到刑事责任的有无。[12][13]有学者甚至认为“将被告人赔偿的态度和结果作为法定的可以从轻,减轻甚至免除刑事处罚的情节,乃是刑事附带民事诉讼制度较之刑民分审制度的优势所在,是刑事附带民事诉讼制度的灵魂,不可等闲视之”。[13][14]

    赔偿与否与刑罚裁量应该联系起来的依据是,第一、符合立法精神。最高人民法院关于此问题的司法解释体现在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条,“被告人已赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第5条规定,“犯罪分子非法占有,处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当予以追缴或者责令退还,被追缴,退还的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”另外,最高人民法院《关于全国维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》中规定,被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。第二、从刑事附带民事诉讼制度的渊源来看,其导源于古代社会的赎罪制度,后来演变为犯罪人向君主缴纳赎罪金,逐渐发展为今日刑法上的罚金制度;而向被害人缴纳赎罪金,赔偿损失,则为今日的附带民事诉讼制度的渊源。第三、从域外立法情况来看,许多国家和地区都将被告人是否愿意赔偿作为一个法定的量刑情节给予从轻、减轻考虑。例如,前苏联《刑事立法纲要》第33条规定,犯罪人自愿赔偿所造成的损失或消除其所造成的损失是减轻责任的情节之一。意大利刑法第62条第6项规定,在审判前已赔偿全部损害,恢复原状,是法定的从轻、减轻的情节,履行损害赔偿义务是执行缓刑、实行假释和准予复权的必要条件。在美国,到1988年为止,几乎所有的州都授权矫正官员可以要求罪犯向被害人支付赔偿金,依此作为假释的条件之一。此外,大多数州的官员也有权命令罪犯支付赔偿,来作为缓期处刑或工作释放的部分之一。第四、符合公正与效益的要求。在刑事附带民事诉讼中,被告人积极赔偿被害人因其犯罪行为所遭受的损失,很大程度上能够反映其社会危害性的减少,应视为其有悔罪表现,故将其作为从宽情节,是符合立法精神和司法正义要求的。第五、符合刑罚轻缓化的趋势,刑罚在人道主义的感召下走向轻缓已经成为历史发展的潮流。第六、有利于缓解被告人和被害人之间的矛盾和冲突,从而有利于和谐社会的建立。

    司法实践中,被告人与附带民事诉讼原告人达成调解协议,通常能够积极的得到履行。法院对于轻罪案件大量地适用非监禁刑罚。据笔者搜集的资料,2008年全国法院新收刑事、民事、行政一审案件6288831件,审结6258400件,比2007年分别上升了13.31%和13.7%,未结案444622件,上升了7.32%。其中刑事收案767842件,审结768130件,分别上升了6.04%和6.59%,年底未结案25475件,下降了039%;民事收案5412591件,审结5381185件,分别上升了14.57%和14.92%,未结案412382件,上升了8.16%;行政收案108398件,审结109085件,上升了6.79%和8.35%,未结案6765件,下降了9.21%。福建省华安县法院从2000年到2002年共审理刑事附带民事案件56件,占所有刑事案件的19%,其中调解结案率占64%,调解后判处非监禁刑率占68.3%,刑事附带民事调解执结率98.2%,非调解判决监禁刑率100%。[14][15]据山东省一些基层法院的统计,适用缓刑率较高的主要是有被害人的案件,实质即是有刑事附带民事诉讼案件,多为交通肇事、故意伤害案件。山东宁阳法院2004年审结交通肇事案件40件,对40名被告均适用缓刑,缓刑适用率达100%。另外还有一些基层法院伤害案件缓刑适用率达到近70%。[15][16]据笔者对所在地区法院的了解,几乎100%的轻伤害案件和一般的交通肇事犯罪案件(没有逃逸等加重情节),只要被告人与附带民事诉讼原告人就赔偿问题达成调解协议,法院基本上全部适用缓刑或其他非监禁刑,而且一些法院也将此扩大到一些重伤害案件中。

在中级以上人民法院,刑事附带民事诉讼调解与否,赔偿与否与对被告人能否适用死缓联系起来。最高人民法院在2007年1月1日收回了死刑核准权,为体现少杀慎杀的刑事政策,最高人民法院也强调,要最大限度地做好附带民事诉讼案件的调解工作,因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引起的案件,案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人的经济损失,取得被害人及其亲属谅解等,应慎用死刑立即执行。

    在司法实践中,有一个值得思考的现象是赔偿的主动性或调解的可能性在基层法院审理的轻罪案件中都与是否适用非监禁刑联系起来。而在中级院和高级法院,则与是否判处死刑立即执行联系起来,即被告人或其亲属往往主动赔偿时一般都要求法院判处非监禁刑或不判处死刑立即执行,否则,很难达成调解协议。而法院一般也往往考虑执行的压力在不特别违背法律的情况下也会顺应这种要求。这是一种司法政策对法院和法官及当事人的影响,还是一种诉讼当事人双方的搏弈结果?是当事人利用法院“执行难”而与法院的讨价还价,还是一种国家尊重当事人选择,减少国家干预的趋势?很值得思考。但一个不容忽视的现象就是调解能否与量刑的滥用挂钩。有些基层法院的法官认为只要民事部分调解处理完毕,均可适用非监禁刑,以至不管轻伤、重伤,不论犯罪情节是否恶劣,不计危害后果是否严重,均处非监禁刑,这样做的结果是有的被告人短期内又重新犯罪。因此,必须规范刑事附带民事赔偿的调解程序,必须注意量刑的规范化,防止实践中的异化与滥用。

 

 三、刑事附带民事诉讼制度适用中存在的问题

(一)诉讼程序和法律适用上存在冲突

    由于刑事诉讼与民事诉讼性质、目的、对象、价值的不同,决定了其在具体程序、制度、规则设计上的不同。刑事附带民事诉讼将两种不同性质的诉讼合并进行,导致了两种诉讼在诉讼程序和法律适用上的矛盾冲突。

(二)管辖权容易发生冲突

    由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同,受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼管辖权,如刑事被告人与民事被告不在一地,或刑事案件由基层法院管辖,而该案引起的的附带民事诉讼争议金额符合上一级法院管辖等,从而造成管辖权的冲突。

(三)是精神损害赔偿方面存在问题

    民法通通则第一百二十条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失”。最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神损害赔偿也作出了明确规定。而依照现行刑事诉讼法第七十七条的规定,附带民事诉讼赔偿范围只包括被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失。这样刑事立法与民事立法间就出现了冲突,一般来说,刑事被害人遭受的精神损害比民事侵权造成的损害程度要深,但民事侵权被害人可以提起精神损害赔偿,附带民事诉讼被害人却不能提起,明显缺乏合理性。在具体的审判中,请求赔偿精神损失的附带民事诉讼原告人为增加赔偿数额,往往撤回附带民事诉讼按纯民事诉讼起诉。但最高法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》又从民事上排除了其寻求精神损害赔偿的法律救济途径,从而导致公民合法权益的保护出现空挡。


(四)诉讼时间过长,造成大部分案件审理期限过长

    刑事诉讼法及相关司法解释对附带民事诉讼立案的具体时间只原则规定应当在刑事案件立案以后、第一审判决宣告以前提起。审判实践中常常发生这样的情况:有的当事人在刑事案件庭审结束后,甚至法官已在制作判决书时才提起附带民事诉讼,法院只得再次开庭审理民事部分;有的开庭前突然追加附带民事诉讼被告人,法院只能休庭,重新通知新的被告人排期开庭。这不仅造成刑事部分早已审理完毕,民事部分仍在审理的问题,而且使法院始终处于被动地位,造成审理周期的延长。

(五)受案范围过宽,审理难度增大,影响审判效率

    由于刑事诉讼法仅规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼,而没有更多的限制,从而造成司法实践中由于民事部分的审理影响刑事部分审理效率的问题非常突出。比如,有些附带民事诉讼常常涉及多个民事主体,由于送达和排期开庭异常困难,只得延长审限,造成犯罪人无端被长期羁押,不仅不利于对其的教育和改造,也有违人权保障原则;有些附带的民事诉讼则涉及多个法律关系,案情复杂、审理周期长、难度大,即便是专门的民事审判庭也感棘手,对于刑事法官来说难度就更大。上述问题的存在,除了导致审理时间延长,有违刑事附带民事诉讼得以存在的效率和公正原则。

(六)诉讼证明标准不明确

    最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了民事诉讼的高度盖然性证明标准,即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下,对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求则是确实、充分,并能排除其他一切可能。对于附带民事诉讼采用何种证明标准,法律和司法解释均未加以明确。因此,如果附带民事诉讼适用刑事诉讼证明标准,必然导致刑事诉讼中不足以认定有罪的行为,在附带民事诉讼中也不能构成侵权,但在独立的民事诉讼中却能构成侵权;如果附带民事诉讼适用民事诉讼证明标准,就有可能出现刑事诉讼中不足以认定有罪的行为,在民事诉讼中未必不能构成侵权。由此可见,适用不同的原则,就会产生不同的裁判结果。

(七)主体范围存在局限性

    关于提起主体,《解释》规定被害人的范围为公民、法人和其他组织有欠妥之处。此外,非刑事被害人因犯罪行为遭受物质损失能否提起附带民事诉讼,也是一个函待解决的问题。

    关于赔偿主体,《解释》未规定被害人对潜逃的犯罪嫌疑人可以提起民事诉讼。实践中,审判机关也不允许追加在逃犯罪嫌疑人为附带民事诉讼的被告人,不利于保护受害人的合法权益,对在押被告人也不公平。

(八)对积极履行民事赔偿的被告人是否可以从轻处罚没有明确规定

    正义的实现不仅表现为被告人受到应有的刑罚处罚,被害人是否得到应有的抚慰补偿也是一个重要的衡量标准。而且,对被害人来说,获得应有的物质补偿可能更能使其得到心理上的安慰,更能萌生案件已得到公正审理的心理认同。因此,作为一种鼓励,对积极履行民事赔偿的被告人应从轻处罚。但刑事诉讼法并无此规定,直接导致了法院审理中的尴尬:一方面,积极履行民事赔偿的被告人应当得到从轻处罚,但于法无据;另一方面,如果是否积极履行民事赔偿在刑罚处罚上并无差别,那么判决的公正性很难得到被告人的认同。长此以往,将鼓励被告人逃避民事赔偿责任。

(九)检察院可以提起附带民事诉讼的规定不合理

    提起附带民事诉讼的权利应由独立的民事主体自己行使。无论是作为市场经济主体的公司、企业,还是履行一定职责、从事一定工作的事业单位、机关、团体,都有其独立的主体地位,能够成为民事法律关系的主体。因此,现行法律关于检察院可以提起附带民事诉讼的规定无疑侵犯了企业的自主权,不符合检察院的职责范围。

检察院的地位是国家公诉人,与被告人明显不平等,并且其与被告人没有民事上的权利义务关系,与案件的结果也没有直接利害关系,更没有原告所享有的申请回避、上诉等权利,因此其不能作为附带民事诉讼的原告人。第三,随着现代企业制度的建立和公司的改制,公司、企业种类繁多,对哪些是国家、集体财产,哪些是公司、企业自有财产较难把握,且任何国家、集体财产始终都置于某一公司、企业所有或监控之下,而该公司、企业有自主的民事诉讼权,检察院无权干涉。

(十)缺乏刑事被害人的国家补偿制度

    司法实践中,被告人无财产可供执行的情况大是存在,造成了附带民事诉讼的执行难,附带民事诉讼损害赔偿制度几乎不起作用。同时,由于被害人未得到应有的赔偿,往往会引发新的社会矛盾,增加不安定因素。为此,应建立被害人国家补偿制度,当加害人无力履行附带民事诉讼赔偿责任时,国家应当考虑予以适当补偿,以安抚其精神,安定其生活。

  

四、刑事附带民事诉讼调解制度的规范与完善

(一)引入恢复性司法理念,丰富我国刑事附带民事诉讼调解理论内涵,加强调解的自觉性

    恢复性司法作为国外一项刑事司法改革运动,起源于20世纪60年代的北美洲,其影响力正在慢慢扩大到许多国家。它是指被告人、受害人或刑事案件的其他当事人共同参与解决由该犯罪引发的事项,常常是在代理人的协助下进行。在这些过程中,重点是满足个人和集体的需要,以及重新调整受害人与犯罪人之间的关系。[16][17]恢复性司法十分强调被害人和社区对刑事纠纷解决的参与。恢复性司法的基本理念,恢复性司法的犯罪观认为,犯罪不仅是对法律的违反,对政府权威的侵犯,更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害;恢复性司法的目标是修复因犯罪而造成的社会关系的各种损害;恢复性司法的参与成员多元化;恢复性司法倡导合意型的冲突解决方式。恢复性司法并不主张将所有的犯罪都交由司法机关来处理,认为由当事人进行合意的冲突解决方式应优于刑事司法模式。恢复性司法的价值在于改变了传统刑事司法中只重视国家追诉犯罪的职能,轻视被害人的保护,而且兼顾被害人的精神利益与物质利益的恢复,淡化被害人的报应情感。

    恢复性司法与我国传统观念和刑事附带民事调解制度的实践非常契合,它所倡导的理念与我国构建和谐社会的目标一致。[17][18]我国自古以来“以和为贵”的理念便深入人心,调解传统在我国的司法实践中广泛应用。在我国倡导构建和谐社会的目标下刑事司法理念也在发生着变化,体现在惩罚与人权保障并重,目的是减少社会中的对抗。化解社会中的矛盾,促进社会和谐也成为刑事司法追求的目标。这些都与恢复性司法理念有不谋而合之处。刑事附带民事调解尤其是刑事自诉案件的调解以及将附带民事调解情况作为量刑情节加以考虑应该说与恢复性司法的本质有异曲同工之妙。

    长期以来,我们对刑事附带民事的调解的研究不够,重视不够,只重视如何惩


    治犯罪。如何严打以防止甚至制止犯罪,而很少从被害人角度考虑,也很少从被告人回归社会的需要上考虑。恢复性司法的理念给了我们加强刑事附带民事诉讼调解研究的理念支撑。使我们找到刑事附带民事调解的价值所在:即在犯罪发生后,在第三方的介入下,促使被害人与被告人直接商谈以解决其刑事责任和民事赔偿的纠纷,目的是为了恢复被告人所破坏的社会关系,弥补被害人所遭受的损失,重建被告人与被害人之间的和睦关系,并使被告人改过自新,重归社会,维护社会的公共利益。他实质上是对被害人,侵害人和公共利益的平衡保护。我们应认真研究并吸收恢复性司法的新理念,来丰富我过刑事附带民事调解的内涵。

    引入恢复性司法理念,就要求我们用新的理念来指导刑事附带民事调解工作,进一步加强调解的自觉性,转变观念,认识到调解在审理刑事附带民事诉讼案件中的重要作用,它不仅符合现代刑事司法的发展趋势,而且符合我国构建和谐社会的要求。“要注重发挥刑事附带民事诉讼中民事调解的重要作用,……减少社会对抗,促进社会和谐。”肖扬院长在第五次全国刑事审判工作会议上这一讲话,与恢复性司法理念的精神是一致的。

(二)赋予公安机关、检察院相应权利,加强对被害人权利的保障

    刑事附带民事调解的基础是被告人有能力赔偿并愿意赔偿。但是实践中的情况是复杂的,有些被告人在犯罪后往往既逃避刑事责任又逃避民事责任,转移财产,隐匿财产,致使无法调解,无法执行,司法机关似乎除了可以通过量刑遏制被告人外再无其他更好措施。依照刑诉法规定,对于附带民事诉讼案件法院具有保全财产的权利,但是在司法实践中,很少有人向法院提出此项请求。这与立法规定的不明确,不便操作有关。在犯罪发生后,尤其是一些人身伤害案件,被害人大多需要治疗,急需金钱,但法律只规定法院有权查封、扣押被告人财产。但此时,刑事诉讼只进入侦查阶段,被害人如何向法院申请,法院如何查封、扣押财产,是按诉前保全提出吗?但诉前保全的规定里明确当事人提出诉前保全的,必须在15日以内起诉.但15日之内刑事案件不可能起诉到法院,因此现有的财产保全规定是不完善的,不利于保护被害人的权利。

    外国的刑事附带民事诉讼制度也有财产保全的问题,但很多国家规定侦查机关、检察机关和法院都有权采取财产保全措施,保全种类也较多。如《苏俄刑事诉讼法》第175条规定:“为了保证民事诉讼或财产的可能没收,侦查员必须将刑事被告人、犯罪嫌疑人或者对他的行为依法负有物质责任的人,或者保存犯罪所得财产的其他人等所有的财产加以扣押。”前罗马尼亚刑事诉讼法第163条对附带民事诉讼的保全作出详细规定:“在刑事诉讼中由刑事检察机关或法院采取保全措施,封存原有的动产和不动产。以赔偿因犯罪而遭受的损失,以及担保执行罚金或者判处没收财产。”法国、德国及我国澳门均有此方面的规定。我国应借鉴这些规定,在刑事诉讼法中明确规定:“对提起附带民事诉讼的案件,侦查机关和检察机关在必要时可以采取财产保全措施。”这样不但有利于公检法等专门机关及时的对附带民事诉讼调解,更有助于当事人履行调解协议,最大限度的保护被害人利益,实现刑事附带民事诉讼之目的。

(三)规范刑事附带民事调解程序

1、尝试法官助理庭前调解模式

    我国刑事附带民事诉讼制度中存在着“调审不分”,有可能影响当事人自愿意志的表达,无法贯彻调解自愿原则的实现。对此学者提出了多种解决方案,如建立“调审分离”的调解模式;有的建议由立案法官先行调解;有的建议专门设立调解机构,由一些有调解经验的法官专司调解,调解不成的再转入主审法官进行审判。笔者认为这些都不十分切合我国的实际。按照法律规定,刑事案件一般由法院的立案庭先行立案,再转刑事审判庭审理,刑事法官在审查时发现被害方没有提起附带民事诉讼的要告知被害人或其近亲属有权提起附带民事诉讼。这时,被害人等如提起,刑事法官审查后认为符合起诉条件才决定予以合并审理。因此,如果由立案法官或内设调解机构调解的话,还是要将案件材料转到这些机构。由于刑事附带民事诉讼是依附于刑事诉讼的,且刑事审判中刑诉法对法院的审理期限只有一个半月,虽然司法解释规定涉及附带民事诉讼的可延长二个月,但这样的周转显然不符合效率要求。因此,笔者建议由法官助理或书记员先行调解是较为可行的方法。目前法官助理制度正在全国部分法院积极试点,按照最高人民法院的有关规定和要求,从事辅助审判业务的法官助理的职权大体可分为庭前调解阶段的工作和开庭审理阶段的工作。在准备阶段的工作包括组织庭前准备工作,主持庭前证据交换和调解。目前,我国许多法院已进行了刑事庭前证据交换的实践,因此,在此基础上建立起我国刑事庭前调解由法官助理主持来代替原来由主审法官主持,使调解与审判的相对分离,应该是一种积极的方向。在没有实行法官助理的法院,可由书记员尝试进行。这样也可实现刑事审判中的繁简分流,使法官能在开庭和裁判中精力更集中,不受外部因素干扰,减少“人情”因素,也可使当事人不受主审法官裁判权的影响,理智的进行意思表示,保障刑事附带民事调解的正当和有效。

2、以调解促和解

    为了缓解刑事附带民事诉讼中调解机制中的蕴涵的强制因素对法官的不当影响,我们在刑事附带民事调解中,应在充分尊重当事人意思自治的基础上,尽量运用法官的释明权,促当事人走和解之路。在实践中,笔者常常遇到诉讼代理人、辩护人或附带民事诉讼原告人投诉法官强行要求其接受设定的调解方案,“要么同意,要么法院就不管了”,而法官则抱怨,当事人不配合其调解工作。究其原因,还是未把握好法官调解的“度”。笔者认为在刑事附带民事调解中,作为主审法官,因其身份既是调解者又是合议庭成员,应尽量减少庭审前和当事人接触,否则容易先入为主,且根据法官职业道德要求也应减少与当事人的接触。作为主审法官应尽量在庭审中进行调解,主审法官在庭审中对附带民事调解一般是庭审的一个程序,而且在这时,对刑事部分是否构成犯罪,控辩双方已进行了充分质证,被告人及其亲属已基本明了,对附带民事诉讼部分则对赔偿花费的证据也进行了充分质证,且刑事庭审规范一般也要求法官当庭对证据做到采纳与否的认证。这时,调解的基础基本已经形成,只要法官在庭审中加以引导,可以就民事赔偿部分达成协议。而开庭以后,对当事人来说马上面临的是判决,这时法官如果再进行调解,极易造成强迫当事人之嫌。实践中,一些法官此时进行调解往往急于求成,不惜以告知判决内容相强迫当事人接受调解,而受到当事人投诉的现象较多。此时,因为有了庭审中调解的基础,法官可给当事人限定一定时间,让当事人双方自行协商。

3、征求被告人的意见

    审判实践中,因被告人被羁押,附带民事诉讼调解大多是在被害方和被告人亲属之间进行,许多案件系被告人亲属与被害人达成调解协议。《刑诉法解释》第87条规定,“附带民事诉讼的成年被告人应当承担赔偿责任的,如果其亲属自愿代为承担,应当准许。”但被告人亲属参加调解时的主体资格,我国《刑诉法》及其解释均未明确规定,实践中做法不一,应当予以规范。第一,应尽可能落实附带民事诉讼原告和被告人委托律师及亲友等担任其附带民事诉讼代理人的权利。实践中法官应加强对当事人的指导,告知其亲友可做为代理人或辩护人参与诉讼。对无力聘请律师的,应充分发挥法律援助机构的作用,尽量给予救济。这样有利于被告人亲属充分了解案情,与被告人沟通,便于法院对案件的调解。第二,对于被告人委托律师或其亲属作为附带民事诉讼的代理人的,要审查其代理权限。如果是一般代理的,调解协议要征得被告人同意。第三,对于未办理委托手续的亲属参与调解的,实践中法官一般不会去看守所再征求被告人意见。笔者认为,规范的做法应当征求被告人的意见,询问被告人是否委托其亲属进行附带民事诉讼的调解。庭审中被告人当庭同意的,记入笔录,视为被告人委托其亲属参与诉讼。

(四)刑事附带民事诉讼调解与量刑的规范

    刑事附带民事的赔偿部分能否调解,在对被告人量刑方面有着重要作用,这一点已得到司法解释和司法实践的肯定,陈卫东教授(《关于刑诉法的修改意见专家建议稿》)也建议,积极赔偿附带民事被害人经济损失的,应当对被告人从轻处罚,[18][19]但正如前文所述,在司法实践中,附带民事部分调解的,对被告人从轻的幅度应是多少,是否还应结合其它量刑情节综合考虑,目前的立法还是空白,有必要尽速加以规范。

1、附带民事调解与死刑的适用

    对应当判处死刑的被告人,不能因其有赔偿能力而不判处死刑。如何判断被告人是否“应当判处死刑”,可从被告人犯罪行为的性质是否极其严重,犯罪情节是否极其恶劣,犯罪主观恶性和人身危险性是否极大,及被告人有无法定或酌定从宽处罚情节等全面衡量。对于那些罪行极其严重、应当判处死刑立即执行的被告人,除被告人有个人财产者外,一般不应主持调解。如果为保障被害方利益而收取被告人亲属交纳的赔偿款却又判处被告人死刑,势必使被告人亲属与司法机关形成对立,引发新的矛盾,影响社会稳定。如果收取赔偿款后对被告人从轻处罚,则刑事司法正义的底线必将崩溃,造成处刑上的“贫富差距”。更为严重的是,此例一开,刑罚的威慑力必然大打折扣,富有者犯罪则有恃无恐,造成民众的恐慌和社会的无序。对此,最高人民法院有关批复有过类似精神。[19][20]

    对于可杀可不杀的,应注重发挥附带民事诉讼调解的作用,通过做好附带民事调解工作,促使被告人或其亲属与附带民事原告人达成民事部分调解或部分调解协议,对被告人体现刑事政策,不适用死刑立即执行。

    对于被告人积极与附带民事诉讼原告人协商、赔偿损失并且被告人还有其他法定从轻情节的,对被告人一般不适用死刑,且从宽幅度应酌情予以加大。尤其是在婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的死刑案件中,被告人积极赔偿,与附带民事诉讼原告人达成民事赔偿调解协议取得被害人及其亲属谅解的,一般可酌情从轻处罚。

    做好死刑案件的附带民事赔偿调解工作,是实现“少杀慎杀”的有效途径。“但死刑案件与附带民事调解的关系非常敏感,犹如一把‘双刃剑’,用之得当,当事人双方均受益,用之不当,则损害司法公正,必须慎重处理。” [20][21]

2、不能把附带民事调解的赔偿调解与否作为衡量被告人刑罚轻重的标准

    我们应当明确,在附带民事诉讼案件中,被告人赔偿积极,只是一个酌情从轻处罚的情节,但实践中却出现两种极端的现象:一是只要有附带民事诉讼案件,当事人双方就附带民事诉讼赔偿达成调解协议,就一律判处非监禁刑;二是对于没有赔偿能力的人都给予从重处罚;这样都是不妥当的。我们必须根据犯罪情节、社会危害程度,被告人自身危险性以及法律规定,准确对被告人进行量刑。绝不能为了达成附带民事赔偿协议,而降格减轻处罚并适用非监禁刑。对法定刑在三年以上,且没有法定从轻或减轻处罚情节的案件,能否因双方民事部分达成调解而判处被告人缓刑,实践中大多数的重伤案件因为双方民事部分达成调解而判处被告人缓刑。笔者认为,对此类案件应慎用缓刑。因为缓刑的适用条件是有可能判处三年以下有期徒刑、有悔罪表现且不再危害社会,因此,应结合被告人的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性及人身危险性和有无监管条件准确量刑。有人认为刑法规定的“三年以下”包括三年,故重伤害案件只要附带民事部分调解、被害人谅解就可处以缓刑的认识是不符合立法本意的。只有对于有法定或酌定从宽处罚情节,被告人的罪行有可能判处三年以下有期徒刑的,符合缓刑条件的才能适用。 

    对于因自身客观经济条件的限制不能全部达成调解协议或不能全额支付赔偿金,但是部分达成了调解协议,支付了部分赔偿金,并能真诚悔罪的被告人,或者无法达到被害人要求,未达成调解协议的,法院可责令被告人将部分赔偿款交法庭,待判决生效后,交付给附带民事诉讼原告人。对于这些被告人在量刑时也应酌情从轻,因为在这种情况下被告人已经对民事赔偿部分尽了其最大的努力,已经对自己的犯罪行为给社会与他人造成的伤害真心忏悔,其主观恶性与人身危险性降低的事实也已经通过部分达成调解协议、部分支付民事赔偿金的行为表现于外部。

    对于愿意赔偿但暂时没有赔偿能力的被告人,经被害人同意并订立还款计划后,才可酌情从轻处罚。

    对于经调解不能达成调解协议的,要及时进行判决,不能把没赔偿能力的被告人的赔偿不到位作为从重处罚情节。

3、刑事附带民事诉讼中要既注重调解又要依法判决,两者并举

    刑事附带民事诉讼案件是刑事审判工作中的难点和重点。一般而言,由于原、被告间对立情绪往往比较严重,案件处理不慎矛盾易激化,不利于社会稳定。我院在审理刑事附带民事案件中,坚持庭审前、庭审中、庭审后的三步调解法,强化调解效果,尽量做到多调少判、能调不判、先调后判。开庭审理前,认真做好预备工作。认真了解受害人的损害后果及赔偿要求,被告人的经济能力及其亲属的赔偿态度等赔偿信息,据此找准调解工作平衡点和切入口。同时,加强对附带民事当事人的应诉指导,告知合议庭(独任审判员)的组成人员、当事人享有的诉讼权利、当事人当庭陈述、举证、质证、辩论等开庭审理的具体程序、附带民事部分调解或判决两种结案的方式及法律后果,供当事人自愿选择,保证当事人在自愿合法的前提下进行调解。开庭审理中,积极引导受害人举证,作好赔偿依据、赔偿原则等法律释明工作。从法理、情理的角度寻找突破,促成调解。庭审后继续做好当事人和亲属的思想感化工作,积极筹款,使受害人尽快得到赔偿。

    对于开庭审理前,双方已达成调解协议的案件,将积极赔偿作为悔罪表现而对被告人酌情从轻处罚,在刑事部分的量刑中予以体现。对于调解不成的案件,及时开庭进行审理,严格依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的有关规定确定附带民事赔偿的范围和标准,及时作出判决。适用的附带民事部分赔偿的范围和标准有以下几项:一是抢救费,即因抢救被害人而花费的租车费和抢救的治疗费用。二是丧葬费,按照《解释》的第二十七条计算数额。三是死亡补偿费,按照《解释》的第二十九条计算数额。城镇户籍被害人的死亡补偿费和农村户籍被害人的死亡补偿费按照各自的标准计算。此外,被害人的住所地或经常居住地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,死亡补偿费按照《解释》的第三十条来计算。四是被抚养人生活费,按照《解释》的第二十八计算数额。五是受害人亲属办理丧事宜支出的合理费用。

总之,刑事附带民事的调解,在司法实践中,与量刑有着密切关系,因此有必要将其在法律中予以明确,是可以从轻或应当从轻还是减轻,避免司法实践操作中随意。

 

【结 语】

    刑事附带民事诉讼调解在我国的刑事司法实践中因法律规定的不完善,而存在较多问题。但不可否认的是它在平衡被害人、被告人与国家三者的关系中发挥着重要作用。正如最高人民法院副院长姜兴长在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话中强调的,刑事附带民事诉讼赔偿问题,一直是刑事审判工作中的难点,如果附带民事赔偿问题得不到较好解决,不仅被害人的合法权益得不到保护,而且可能引发一些不安定因素。因此积极做好附带民事诉讼的赔偿工作,对于实现公正审判,化解社会矛盾,维护社会稳定,促进社会和谐,具有重要意义,要予以高度重视。

    丰富的司法实践是我们理论研究的源泉,进一步加强对刑事附带民事诉讼调解的研究,规范和完善它在司法实务中的随意,切实做好刑事案件中附带民事诉讼的调解工作。以调解方式处理附带民事诉讼,是保障被害人民事赔偿权利,保证案结事了的有效途径。

 

 

一、着作类

[1]  邵世星、刘选:《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》,中国检察出版社,2002年版。

[2]  刘金友、奚伟:《附带民事诉讼原理与实务》,法律出版社,2005年第1版。

[3]  陈卫东:《刑诉法资料汇编》,法律出版社,2005年版。

[4]  陈光中、徐静村:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1999年版。

[5] 卡斯东·斯特法尼等着,罗结珍译:《法国刑事诉讼法精义(上)》,中国政法大学出版社,1998年版。

[6]  樊崇义:《刑事诉讼法修改专题研究报告》,中国公安大学出版社

[7]  江伟、杨荣新:《人民调解学概论》,法律出版社,1994年第1版。

[8]  陈卫东:《刑事诉讼法实施问题对策研究》,中国方正出版社,2002年版。

[9]  马贵翔:《刑事诉讼结构的效率改造》,中国人民公安大学出版社,2004年版。

[10] 黄祥青:《刑法适用疑难破解》法律出版社,2007年版。

[11] 陈卫东:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社,2005年第1版。

[12]棚漱孝雄,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社,2004年1月修订版。

二、论文类

[1]  肖杨:《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》,《求是》2006年第19期。

[2]  黄松有:《强化诉讼调解,为构建和谐社会提供司法保障》,《人民司法》2006年第4期。

[3]  李富成、尹广华:《以“双元价值”为基点论刑事诉讼中的“适度平衡” 》http:www.dffy.com。

[4]  周玉华、秦秀春:《缓刑与和谐社会—关于山东法院适用缓刑及缓刑和调解的调查报告》,《人民司法》2006年12期。

[5]  吴海龙:《民事诉讼调解控权论—基于本质的改革思路和设计创新》,《盐城审判》2002年第2期。

[6]  刘杨萍:《刑事诉讼调解制度之思考—以“和谐社会”为视角》,《浙江审判》2007年第6期。

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[8]  张忠强:《刑事附带民事诉讼调解应把握的六个特点》,《中国法学》2001年第4期。

[9]  张军:《诉讼调解贵在自觉》,《人民司法》2003年第6期。

[10] 王萍:《试论刑事附带民事诉讼调解》,《人民检察》2005年第11期。

[11] 陈军菁:《司法调解研究》,http:www.law—lib.com。

[12] 吴旭峰:《刑事附带民事诉讼司法实践的几个问题诌议》,《长沙铁道学院学报》第6卷第4期。

[13] 薛剑祥:《刑事自诉和附带民事诉讼中的调解的适用》,http:www.sfyj.ag1。

[14] 邓邵征:《浅谈在刑事附带民事诉讼调解中的合法自愿原则》,《福建法学》网络版。

[15] 范愉:《调解的重构—以法院调解的改革为重点》,中国民商法律网。

[16] 肖建华:《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》,《法学研究》2001年第6期。

[17] 李克才:《对人民法院民事调解工作若干规定之理解》,《河北法学》2008年6期。

[18] 解鲁:《谈刑事附带民事诉讼的调解的技巧和策略》,《法制与社会》2004年14期。

[19] 杨瑞:《刑事附带民事诉讼制度制度的检讨—从被害人权利保护角度》,《广西政法干部学院学报》2004年第4期。

[20] 郑鲁宁、何乃刚:《合并与分离:刑事附带民事诉讼制度的反思与重构》,《政法论坛》2003年第4期。

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[22] 于世平:《对新时期人民法院调解工作的理性思考》,《人民司法》2006年第9期。

[23] 吴兴民:《浅谈刑事附带民事诉讼调解》,《政法论坛》2007年第4期。

[24] 吴兆祥:《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》解读,《人民司法》2007年第4期上半月。

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[28] 张君:《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》,《法律适用》2002年第6期。

[29] 曾军、刘昌强:《将刑罚结果作为附带民事调解协议的生效条件探疑》,《人民检察》2005年第2期。

[30] 刘峰:《我国民事诉讼调解平衡模式的探究》,《人民司法》2007年第3期。

[31] 宋朝武、黄海涛:《调解真实原则质疑》,《法律适用》2005年第5期。

[32] 李益民:《庭前调解制度有关问题探析》,《法律适用》2005年第11期。

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[34] 兰西梅:《和谐司法:该是怎样的一份答卷》,《视线》2007年第1期。

[35] 重庆市第二中院课题组:《关于重庆市法院审理刑事自诉案件调解情况的调查报告》,《人民司法》2008年第1期。

[36] 李卓:《和谐社会视野下诉权保护问题研究》,《辽宁法制研究》2006年第1期。

[37] 王杏飞:《和谐社会语境下的诉讼合意》,《华东政法学院学报》2006年第3期。

[38] 汤道刚:《构建和谐社会要重视刑事当事人与相关利益人的关系平衡》,《中国律师》2007年第12期。

[39] 于天敏:《刑事被害人的权利及其保障》,《人民司法》2005年第6期。

[40] 陈启清:《“合意”抑或“强制”—刑事附带民事调解的内在冲突及其缓和》,《律师与法制》2007年9期。

[41] 代福华:《刑事附带民事诉讼制度研究—以被害人民事权利保护为视角》,《法制研究》2006年第2期。

[42] 葛琳、陈光中:《刑事和解初探》,《中国法学》2006年第5期。

[43] 李茂春:《恢复性司法:刑事司法视角下的“正义恢复”》,《新余高专学报》第12卷第2期。

[44] 高鲁军:《当前刑事附带民事诉讼调解制度的问题及对策》,《中国法学》2007年第1期。

[45] 韩宇:《刑事附带民事诉讼调解中几个问题的思考》,《辽宁公安司法管理干部学院学报》,2005年第3期。

[46] 李斌:《论刑事被害人赔偿制度的建立》,《人民司法》2007年第16期。

[47] 涂艳红:《刑事附带民事诉讼若干问题的思考》,《人民司法》2008年第3期。

[48] 叶孝勤、陈亚尔:《另一种调解—刑事附带民事诉讼的调解制度特性问题研究》,《人民司法》2006年第8期。

[49] 常鹏翱:《调解异化原因辩析—以调审分离为对象》,《法律评论》2002年第1期。

[50] 云南省昆明市中级人民法院课题组:《刑事附带民事诉讼存在的问题及立法建议》,《人民司法》2007年第21期。

[51] 佟季:《2008年全国法院审理各类案件情况》,《人民司法》2009年第5期



[1][1] 陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年8月版,第243。

[2][2] 【法】卡斯东·斯特法尼等着,罗结珍译:《法国刑事诉讼法精义(上)》,中国政法大学出版社1998年版,第231页。

[3][3] 江伟、杨荣新主编《人民调解学概论》,法律出版社1994年第1版,第1页。

[4][4] 参见熊跃敏“和谐社会视野下法院调解的法理阐释”,《河北法学》,第25卷第1期,第134页。

[5][6] 中国高等法官培训中心,全国法院干部业余法律大学《第二届学术讨论会议文选》第431页。

[6][7] 陈卫东主编《刑事诉讼法资料汇编》,法律出版社,2005年5月第1版,第319页。

[7][8] 吴海龙“民事诉讼调解控权论”,载《盐城审判》,2002年第2期,第7页。

[8][9] 代福华“刑事附带民事诉讼研究——以被害人民事权利保护为视解”,中国政法大学硕士论文,第12页。

[9][10] [日]棚漱孝雄着《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社,2004年1月修订版,第19页。

[10][11] 王启广、王全宝“东莞法院‘赔钱减刑’风波调查”载《嘹望东方周刊》2007年第16期,第27页。

[11][12] 参见张忠斌“刑事附带民事诉讼中赔偿问题的探讨”,《人民司法》2002年第2期,第16页。

[12][13]最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第3项规定:交通肇事造成公共财产或他人财产直接损失,负事故全部责任或主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的,构成交通肇事罪。

[13][14] 刘金友、奚伟《附带民事诉讼原理与实务》,法律出版社,2005年12月第1版,第330页。

[14][15] 王瑛、黄养华“调解在刑事附带民事诉讼中轻刑化功能的理论与实践”,载《人民司法》2003年第10期第31页

[15][16] 周玉华、秦秀春“缓刑与和谐社会——关于山东法院适用缓刑及缓刑和解的调查报告”, 载《人民司法》2006年第12期

[16][17] 葛琳、陈光中“刑事和解初探”,载《中国法学》第2006年第5期,第3页。

[17][18] 李茂春“恢复性司法视角下的‘正义恢复’”,载《新余高专学报》,2007年第4期,第39页。

[18][19] 陈卫东主编《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社,2005年第1版,第28页。

[19][20] 参见1987年8月26日最高法院给广东省高级人民法院的批复【法(研)复〔1987〕32号】,该批复精神为,如果被告人的罪行应当判处死刑,并必须执行,被告人本人无实际退赔能力的,其亲属自愿代为退赔的款项,法院不应接收。

21 方文军“民事赔偿与死刑适用的平衡机制探微”,载《法律适用》,2007年第2期,第19页。

作者:毛建荣 许姝 | 来源: 浏览次数:22495
  
 
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