站内搜索: 高级搜索
 
您现在的位置:首页 >> 正文
   
民间借贷法律实务研究
发布单位:衢州律师协会 http://www.zjqzlsw.com 发布时间:2012/7/2 10:43:18

民间借贷法律实务研究

                       

【摘要】民间借贷纠纷是律师实务中最常见的一种业务。在看似简单的法律理论背后是复杂的事实,借条引发的是一系列的法律、社会问题。现由于我国资本市场制度的不完善,国家货币政策的多变性,以及人们之间诚信的缺失,民间借贷纠纷已经愈演愈烈,律师在代理该类纠纷时也会碰到各种问题。本文从民间借贷的概念内涵出发,分析民间借贷的现状以及其多发的原因,并对民间借贷纠纷中涉及到的法律问题进行分析研究,期望能为律师代理民间借贷纠纷,维护当事人合法权益有所裨益。

【关键词】民间借贷 夫妻共同债务 虚假诉讼


 

一  引    言... 3

二  民间借贷概述... 3

一、民间借贷的界定. 3

二、民间借贷的性质. 5

三  民间借贷现状及产生原因分析... 6

一、民间借贷现状. 6

二、民间借贷频发的原因分析. 6

四 民间借贷法律实务问题分析... 8

一、民间借贷管辖问题. 8

二、民间借贷诉讼主体问题. 9

三、民间借贷效力问题. 11

(一)借贷事实审查问题... 11

(二)利息计算问题... 14

(三)基础关系、民间借贷关系的选择... 15

四、民间借贷诉讼时效问题. 17

五 民间借贷制度完善建议... 18

一、完善金融、法律体制,对民间资本进行合理引导。. 18

二、提高民众的诚信、法律意识,加强民众风险防范意识。. 18

三、规范民间借贷的举证责任分配制度,扩大法院依职权调查的范围。  19

四、提高法官素质,加强法官自由心证的论证能力,以及自由心证过程的公开性。  19

六  结  语... 19


一  引    言

   “上帝欲使之灭亡,必先使之疯狂。”"Those whom God wishes to destroy, he first makes mad."------古希腊悲剧作家欧底庇德斯Euripides。这句话贴切的形容了中国民间借贷的现状,高额的利息回报让中国民众发了疯的往民间借贷市场投钱,但暴发的一场场危机让其除了收取的几次利息之外,几乎血本无归。

随着我国改革开放的深入,国民生活水平大幅度提高,个人拥有的闲散资金越来越多,私人之间用于生产经营和生活消费的民间借贷也越来越多。浙江作为一个民间资本大省AG怎么下载|优惠[1],虽然民间资本在推动浙江经济发展中起到了较大的作用,但由于我国金融制度的不完善,资本的趋利性导致大量的民间资本流入到民间借贷市场,在近几年频频爆发民间资本的疯狂闹剧[2],如引起中央高层领导重视的温州民间借贷引发的危机,即使如衢州江山这样的小城也发生了类似的危机[3]。民间借贷危机的参与人数以及涉案的金额都已经达到了前所未有的程度,高额的利息让急于求得回报的不明真相的群众盲目疯狂投入,但由于资本市场制度的不完善,国家货币政策的多变性,以及人们之间诚信的缺失等,出借人收不回借款比比皆是,这些都导致了民间借贷纠纷越来越多,涉及到的问题也越来越复杂。

看似简单的一张借条背后却隐藏着大量的法律、社会问题。民间借贷纠纷是律师较为常见的业务之一,本文通过对民间借贷的概念、现状、产生原因以及涉及到的法律问题进行分析探讨,希望能对律师在代理民间借贷纠纷时对可能涉及到的问题有个初步的风险评估,从而更好的为当事人提供法律服务。

  民间借贷概述

一、民间借贷的界定

我国学者对民间借贷的内涵并没有一个统一的规范的认识。有认为民间借贷是指企业之间、个人之间、企业和个人之间发生的以生产性用途为主的资金拆借行为[4];也有将相对于金融机构作为一方当事人的借款合同纠纷案件的,自然人与自然人之间、自然人与非金融企业之间的借贷纠纷称为民间借贷纠纷[5]

两个观点的争议点在于非金融企业之间的借贷行为是否属于民间借贷的范畴。

考察我国关于民间借贷的法律规定,1991年8月13日颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,最高人民法院1999年《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及浙江省高级人民法院2009年实施的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》中均已经明确了民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的借贷。

根据1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款人逾期不归还借款应如何处理的批复》的规定“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同”。而中国人民银行实施的《贷款通则》第21条、第61条规定“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。”“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”据此,非金融企业之间的借贷并不属于民间借贷,依法将被认定为无效。司法实践中,也普遍都认为非金融企业之间的借贷属于无效合同。

但2010年5月27日,浙江省高级人民法院发布了一个指导意见《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》其在第二部分“正确认定中小企业民间融资行为的性质和效力”中规定:“企业之间自由资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。以投资公司、咨询公司等名义进行非法资金拆借活动的,仍要依法制裁。”也就是说,浙江省高院的意见对非金融企业之间的借贷行为进行了适度的松绑,但仍需受自由资金以及临时调剂的限制,关于何谓企业的自由资金以及临时调剂,并无明确的一个界定。

笔者认为,非金融企业之间的借贷并不属于民间借贷行为,是无效合同,虽然省高院的指导意见中对非金融企业之间的特定借贷行为进行了松绑,但无论是从法律效力等级上分析,还是对省高院的指导意见的理解上,即使是符合指导意见规定的非金融企业之间的借贷行为也不必然就可不作无效借款合同处理[6]。事实上,该种行为最高院已经对此进行了规定,即《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》,这种行为最终导致的是合同无效,除本金可以返还外,对出资方(出借人)已经取得或者约定取得的利息还会被收缴,对方还会被处以相当于银行利息的罚款。律师在接受当事人咨询时,必须明确告知非金融企业之间的借贷合同可能被认定无效的法律风险,建议当事人通过其他方式方法达到融资的目的。故民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业或其他组织之间的资金或有价证券的借贷行为。

二、民间借贷的性质

民间借贷作为民间资本运作的一种常见方式,是正规金融市场的重要补充,在资金融通中发挥着举足轻重的作用。但由于民间借贷的资金大多是民间的个人闲置的资金,因而民间借贷具有自由性、广泛性的特征,民间借贷的当事人具有较大的自主权利,随意性。

同时根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》以及《浙江省高院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定,民间借贷具有以下的法律性质。

(一)、民间借贷是非要式合同

民间借贷区别于金融企业借贷合同,金融企业借贷合同必须签订书面合同。民间借贷则非以要式为原则,当事人可以采用书面形式,也可以采用其他形式。

实务中,传统的民间借贷是基于血缘、亲缘、情缘等而发生,当事人之间往往碍于情面,不会签订书面的借贷合同,而仅仅是口头约定,此时口头约定也是借贷的合意,法院也可依据相关录音等证据认定双方存在借款合同。

(二)、民间借贷若未约定利息的为无偿合同

《合同法》第211条规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。所以民间借贷在双方没有对借款利息约定的情况下,依法会被认定为无息借贷,借款人只需偿还本金即可。

(三)、民间借贷是实践性合同

《合同法》第210条规定自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。这个法律性质是民间借贷区别于金融企业借贷合同的最大的特性,民间借贷合同只有在当事人交付了借款之后,合同才生效,借款人才产生偿还债务的义务。

这个性质也是民间借贷纠纷案件的最关键点,若双方仅仅有借款合意,实际没有交付借款,则借款合同没有生效,借款人无需偿还借款。法律实务中,这一特性使得律师在代理民间借贷纠纷举证证明出借人是否向借款人或者借款人指示的第三人交付借款显得至关重要。

(四)、民间借贷是单务合同

自然人之间借款合同自贷款人提供借款时生效.合同生效后借款人只有归还借款的义务,而合同另一方即出借人不再有什么义务。但是金融企业的借款合同则是双务合同,因为自双方合同成立后金融机构有提供贷款的义务,而对方有归还贷款的义务。

  民间借贷现状及产生原因分析

一、民间借贷现状

根据基层法院的调研报告,民间借贷纠纷频发,有愈演愈烈的趋势,不仅案件数量曾高速增长,而且涉案金额也越来越大,借贷主体也越来越多元化。如2006年至2008年期间,江苏江阴市人民法院审理民间借贷纠纷案件的数量以每年50%的速度增长,民间借贷的数额也越来越大[7];2010年山东省民间借贷案件数量已近2006年的2倍,2011年1-9月,受理案件标的额为42亿元,比2010年同期上升约20%[8]。2011年9月份短短20天内温州市龙湾区法院的受理的民间借贷纠纷案件就有190起,涉案标的额近3亿元[9]

同时法院的多份报告中也提出在民间借贷案件审理中出现了如大量被告人即借款人下落不明或拒不到庭应诉;民间借贷主体多元化,出现大量职业放贷人;虚假诉讼、高利贷、涉及非法集资等问题借贷案件多发;借款金额难以认定;夫妻债务较难认定等等问题。

二、民间借贷频发的原因分析

从经济学上分析,民间借贷如此频发的根本原因在于资本的趋利性,但又受到国家金融体制的约束,导致民间资本不能得到很好的疏通利用。

一方面,大量的个人、中小企业等主体有强烈的融资需求。从目前来看,正规金融机构发放贷款前多设置严格审批程序,要求提供相应的担保,且对还款期限规定严格。许多中小企业以及个体经营者在抵押担保、资信条件等方面达不到贷款要求,但企业需要生存和发展,必须解决资金问题,这种强烈的融资需求往往会导致其转向民间融资渠道。

另一方面,民间存在闲置的大量资金。由于国家对房地产市场的限制,使得很多资金从楼市上撤离,但由于现今通货膨胀率居高不下,远远高于存款利率,因而这些资金往往不愿意进入银行,将目光转向其他领域。本身,民间资本可以投资的领域就有限,除了购买国债等收益率相对较低的投资品外,大部分的资金都流入到高风险高收益的股市、民间借贷领域。

正如上文所述,一边是大量闲置的资金,一边是急需资金生存或发展的企业或个人,两者势必会达成共识。由于中小企业以及个体经营者对资金是刚性需求,民间借贷市场势必是贷款人市场,因而民间借贷的利率会明显高于银行贷款利率,这点无疑会增加企业或者个人的融资成本,加大经营压力,增加出借人的风险。

但现在的国际国内经济环境并不乐观,欧债危机引发的全球性经济危机并未消退。像房地产这种有可能出现巨大泡沫的产业在国家政策的调控下已经风光不在;一般的实体企业用工成本增高,水电、原材料价格不断提高,利润空间收窄,中小企业出现亏损,经营、生存困难,再加上上述的高额融资压力,大批企业破产倒闭关门在所难免。一旦这些企业破产倒闭,连锁效应必定造成互联互保的其他相关企业或担保公司倒闭。此时,出借人不能收回资金成为必然。以温州为例,温州的民间资本未偿贷款已经高达8000亿元到10000亿元。

从社会学上分析,笔者认为,民间借贷纠纷频发的的还有一个重要原因系现代社会体制下,人员流动性大,社会民众的诚信程度已经大大降低,借款人以各种理由拒不偿还借款的情况较为普遍。再者法院对判决的执行力不够,导致很多借款人通过各种方式规避法律,认为有钱也可以不还。


民间借贷法律实务问题分析

笔者上文已经就民间借贷的概念、性质、现状以及产生原因进行了阐述,明确了民间借贷纠纷法律实务中常见的问题,下文就民这些问题根据诉讼的基本程序进行分析探讨。

一、民间借贷管辖问题

律师实务中,当事人提出最多的就是希望能够在自己住所地进行诉讼,考察我国法律规定,当事人这个要求是否能够得到满足,以及实务中如何操作能够达到当事人的要求呢?

首先,明确民间借贷为借贷合同[10],依法适用有关合同的管辖规定。

《民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

根据以上规定,要在自己的住所地法院进行诉讼的,简单且避免争议做法是提前在借款合同中明确由借款人或者出借人住所地法院管辖。

但实务中,发生争议的往往是没有事先予以约定的,在此如何理解合同履行地成为民间借贷管辖的关键。

1993年最高院在《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》中认为:“合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同,标的物为货币。出借人与借款人均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务,出借人与借款人所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定,出借人应先将借款划出,从而履行了出借人所应承担的义务。因此,除当事人另有约定外,出借人所在地为合同履行地。”

实务中,大量法院以该批复作为其受理管辖当事人之间没有约定管辖的民间借贷纠纷的依据,裁定驳回了借款人的管辖权异议。那么该答复是否就是明确了民间借贷纠纷出借人所在地法院就有管辖权了呢?

笔者认为其实不然。最高院的这个答复并不适用于民间借贷纠纷。民间借贷是单务合同,在合同生效后,双方不具有互相给付的负担义务,只有借款人偿还本息的义务。应该说民间借贷必须实际支付借款后才生效的法律规定,明确了民间借贷合同是单务合同。最高院的这个批复,严格意义上讲,并不适用于民间借贷案件的管辖。且《合同法》第62条第1款第3项明确规定:“履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行。”应该讲从时间顺序上看,1993年的最高院的答复已经被1999年《合同法》中的规定取代,因而出借人所在地并不必然是合同履行地,除非双方明确约定或者当事人一方能有充分证据对此予以证明。事实上,外省的相关判例中有排除该答复对民间借贷中的适用。如由于对给付货币的履行地没有约定,承办法官就以原告无法提供其履行出借款项义务的履行地在华蓥市的证据为由,排除了合同履行地人民法院管辖的适用[11]

尽管如此,浙江省高院的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的第3条还是明确了民间借贷纠纷中出借人住所地为合同义务履行地,当然当事人对合同履行地另有约定的除外。

因而在代理民间借贷纠纷时,如果涉及到是出借人住所地在外省的话,笔者还是建议代理律师明确告知该风险。

二、民间借贷诉讼主体问题

如何确定原被告是代理律师在代理民间借贷纠纷时应该考虑的问题之一,这个也是在民间借贷纠纷实务中出现较多的问题。

现在民间借贷纠纷,出借人即借条上的债权人作为原告提起诉讼并无多大的争议,除非被告有充分证据证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。实务中,被告对原告诉讼主体资格提出异议的情形并不多见。

律师实务中,较为复杂的是如何确定被告。一般民间借贷中都涉及到保证或抵押等情形,本文意在讨论借贷关系,对保证或者其他担保关系在此就不进行分析。

民间借贷诉讼主体争议较多的是夫妻关系存续期间的债务问题是否是夫妻共同债务问题。若认定为夫妻共同债务,则借款人与其借贷期间的配偶承担连带责任,若不是夫妻共同债务,则只需借款人一人承担还款责任。

《婚姻法》第41条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。”即认定债务为夫妻债务的关键在于借贷是否是为了夫妻共同生活。“为夫妻共同生活”所负债务,不论是以夫妻一方或者双方的名义所负的债务,还是婚前所负但用于婚后夫妻共同生活的债务,都属于夫妻共同债务。反之,如果债务不是用于夫妻共同生活的,都应当认定为夫妻一方的个人债务。因而为夫妻共同生活的理解成为界定夫妻共同债务的关键。

但2003年12月25日颁布的《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第24条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第三款规定的情形除外。”《婚姻法》第19条第三款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”该规定完全将婚姻存续期间的债务推定为夫妻共同债务,只对特定的两种情形进行了排除。

法谚云“举证之所在,败诉之所在”。应该说最高院的这个解释是完全倾向于出借人的一种规定,其将不是夫妻共同债务的举证责任分配给了借款人或者其配偶,而对夫妻关系存续期间的债务无特殊法定事由外一律推定为夫妻共同债务。最高院解释如此分配夫妻共同债务的举证责任,笔者实在不敢苟同,其显然加重了借款人或者借款人配偶的举证责任,导致了实务中大量配偶方因为举证不能承担了不必要承担的责任。

实务中,法院也意识到解释出台后出现的问题,认为并不能简单的适用该司法解释,认为应在债权人利益和配偶利益之间寻找到一个符合公平正义的平衡点[12]

在此浙江省高院就进行了一定的改善,其在《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条中规定:“ 婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(一)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(二)夫妻另一方事后对债务予以追认的。不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见代理的构成要件承担证明责任。”

应该讲,浙江省高院的这个意见是对最高院解释的一个修正,其就小额范围的借贷认定为夫妻共同债务,对超出家庭日常生活需要的部分,则要求出借方举证。

笔者对此比较赞同,笔者认为,夫妻人格应该是相互独立的,婚姻并不必然导致配偶之间能够未经对方同意互相代理,尤其是涉及到举债的问题,一方对外举债若确实是为夫妻共同生活所需的,必须经过配偶的同意或者事后的追认,否则对配偶不具有约束力。这个应该是未来社会发展的趋势,毕竟现代社会,离婚率居高不下,一个人结婚离婚如此简单,最高院如此的解释,势必增加配偶付出无辜的不明真相的代价。

将来立法上,就债务是否是夫妻共同债务问题,建议由出借方进行举证,证明借款人夫妻双方有共同举债的合意,原则上借条应由夫妻双方共同签字确认,若不能证明配偶有举债合意的,则证明配偶从该举债中获益。举证责任这样的分配,比由配偶方承担举证责任更能降低经济成本,实践中也易于操作。毕竟若是借款人下落不明的,配偶方就借款人与出借人明确约定为个人债务的举证根本不可能。

三、民间借贷效力问题

(一)借贷事实审查问题

《合同法》第210条规定:自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。浙江省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定:“依法成立的民间借贷合同,自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。”

以上规定使得确认借款交付事实变得无比重要。法院在审理民间借贷纠纷中最为注重的也是最为头疼的应该也是这个问题。

但由于民间借贷中,当事人法律意识较差,借贷合同不规范,从而导致举证困难,法院查明案件事实难。虽然民间借贷已经开始由关系型合约向契约型合约转变,但仍保留关系型合约的痕迹,这种现象在农村尤为普遍。即民间借贷口头约定或者简单订约还大量存在,简单的依靠熟人之间的信任和感情,无需其他任何手续,或者仅仅履行简单的手续,用借据或者中介人来证明借贷关系。一般当事人起诉时,可以提供借条、付款凭证或者录音记录等证据。由于民间借贷要生效不仅仅要有双方借贷的合意还要有借款交付的事实。所以根据双方提供的证据,即使同类的案件也会有不同的判决。

1、举证责任分配问题

根据“谁主张,谁举证”的基本原则,出借人起诉必须举证双方有借贷的合意以及存在借款的实际交付。现实中出借人往往由于法律知识的欠缺,证据并不充分,导致法院对事实无法进行认定,进而败诉,实务中主要存在以下几种情况:

(1)、出借人仅有付款凭证,无借条或其他能够证明双方有借贷合意的证据的,出借人以民间借贷起诉的,若对方以不存在借贷合意抗辩的,则存在法院以其举证不能驳回诉讼请求的风险,在此,若有录音、或者其他证人证言,能够证明双方有借款合意的,则出借人的举证责任已经完成,其诉求被支持的可能性较大,败诉的风险较低。否则,作为出借人的代理律师,只能考虑以不当得利进行诉讼。

借款人若要对此进行抗辩,除了上文提到的双方之间存在其他法律关系外,最直接的是举证证明借款已经归还。但如果双方还存在其他经济纠纷法律关系的,出具人提出说归还的款项不是用于归还该笔借款的,则其应该提供双方之间存在其他经济纠纷,该笔借款用于归还其他债务的证明。

(2)、有借条,但无付款凭证。这种情况是较为常见的,借条原则上已经可以证明双方的借款合意,若借条中已经明确了“今借到”原则上可以视为对款项已经交付的认可,依法应该认定出借人已经完成了举证责任。

借款人在此情况下,往往会提出借条签字不是本人所签的答辩,进而否认整个借款事实。此时,法院往往会求助专家,即做笔迹鉴定。因笔迹鉴定费用不菲,谁来承担这笔费用,各地作法不一。浙江省高级人民对此认为,法院可以根据具体案情作出处理,债权人仅凭借据起诉,没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的,由债权人申请鉴定,债务人应提供笔迹比对样本。若债权人提供的借据以及其他证据材料具备一定的可信性,债务人对借据的真实性提出异议,但未提供反驳证据的,由债务人申请鉴定。经依法释明,债权人或债务人不申请鉴定或者不提供笔迹比对样本导致案件事实无法查清的,法院应依法裁判。

但如果借款数额较大,出借人还得继续补充举证。法院认为此时仅凭借条不足以证明出借人给付钱款的事实,需要通过审查出借人的经济实力、双方之间的关系,交易习惯以及相关的证人证言来判断当事人的主张是否成立。

浙江省高院、重庆市高院等都出台了相关意见,对此的指导意见原则上基本一致,均认为对借贷案件中主张以现金交付款项的,审理时要求当事人就借款交付的具体问题进行举证或者出庭说明。由法官根据结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据,依据民事诉讼高度盖然性的证明标准,运用逻辑推理、日常生活常理等,综合审查判断借贷事实是否真实发生。笔者对这种作法较为赞同。但最关键的是法官在认定事实的自由裁量问题,笔者认为,法院法官在作出裁判时,必须对其自由心证过程进行论述,从而提高案件审判的透明度、以维护法律的权威以及公正性。

2、虚假诉讼问题

当事人通过虚假诉讼的方式利用法律规避责任或者谋取不当利益的现象层出不穷。一般认为是指民事诉讼的双方当事人恶意串通,合谋编制虚假事实和证据向法院提起诉讼,利用法院的审判权、执行权,非法侵占或损害国家、集体、公民的财产或权益的诉讼行为就是虚假诉讼。虚假诉讼区别于恶意诉讼。1、虚假诉讼参与的主体为原、被告双方当事人,恶意诉讼的主体通常为一方当事人。2、虚假诉讼具有合谋性和非对抗性。虚假诉讼是原被告双方恶意串通,欺骗法院和法官,获取非法利益,双方当事人不具有对抗性,即使有,也是虚假的,仅仅为了迷惑法院或法官。恶意诉讼一般不存在合谋的情形,双方具有真实的对抗性。3、侵害对象也不同,虚假诉讼侵害的是第三人的合法权益。恶意诉讼则侵害的是诉讼相对人的合法权益。

民间借贷中出现虚假诉讼的频率最高,是重灾区,因为民间借贷法律关系简单,审判周期短,相关证据在对方认可的情况下,法院一般会予以调解或裁判。

若被法院认定案件为虚假诉讼,则双方当事人均会涉及到刑事犯罪问题。为此2010年7月7日,浙江省高院以及浙江省高检院联合下发了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》,对针对不同目的以及作案手段的虚假诉讼行为分别出具了定罪意见。应该讲,法院的这个意见对防范和惩治虚假诉讼犯罪活动有一定的促进作用。

那律师在代理民间借贷业务时,要注意尽职审查,尽量避免被指控涉嫌帮助伪造证据罪、妨害作证罪。浙江省2011年就有多名律师因此受到刑事处罚[13]。出于保护自己的考虑,笔者建议,一律作接待笔录,要求当事人就借款事实进行详细陈述,若陈述中已经能判断系虚假诉讼的,建议拒绝代理。

笔者认为,律师作为法律工作者,其形象代表了法律,应尊重客观事实,尊重法律,不能因懂法律就为谋取不当利益利用法律,玩弄法律,这个是基本的职业操守问题。

3、非法集资问题

民间借贷还可能涉及到非法集资的问题,借款人会涉及到非法吸收公众存款或者集资诈骗等刑事犯罪[14]。一旦借款人涉嫌上述犯罪,则不论该民间借贷合同效力如何,法院一般会根据先刑后民的原则,中止民间借贷审理,导致出借人迟迟拿不回借款,所以实务中,一般情况下,债权人即出借人不会希望该情况发生,不到万不得已的情况下也不会主动要求公安对此立案侦查。

一旦公安对该案立案侦查法院进行判决,则借款只能作为犯罪所得进行追缴,但客观上,犯罪所得的追缴问题一直是令人头疼的问题,司法对这块并没有具体的操作规范,实践中,很多出借人往往是拿不回借款,只能自认倒霉。

(二)利息计算问题

民间借贷既可以无偿也可以是有偿的,具体看当事人自己的约定。关于利息的计算,最重要的是避免非法利息的获得,如高利贷、重复计算利息、从借款本金中提前扣除利息等问题。关于利息问题,遵照以下几个方面处理:

1、事人对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。但在约定的期限届满后,债务人逾期未归还借款的,应当自合同期限届满之日起计算逾期利息,具体可以参照银行同期同类贷款逾期利率计算。

2、当事人虽然约定应当支付利息,但未约定利息计算标准或者约定不明的, 应按银行同期同类贷款利率计算利息。

3、当事人仅约定借款期限内利息而未约定逾期利息的,如约定的借款利息低于或等于同期银行逾期利息计算标准的,根据出借人的主张,可按同期银行逾期利息标准计算逾期利息;如约定的借款利息高于同期银行逾期利息计算标准,但没有超过银行同期同类贷款利率四倍的,则应按照约定的借款利息标准计算逾期利息。

4、利息不能预扣。 预扣利息是变相提高利率的行为,为法律所禁止,即便借款人同意,也因存在实质不平等而不应支持。

5、借款人已经偿还的款项中包含超过按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息的,根据借款人的主张,超过部分可冲抵本金。 借贷合同中约定分期还款,当事人在还款时明确是偿还利息或本金的,应按其还款意思认定;在还款时没有明确的,应先冲抵利息,后冲抵本金。

6、为防止出借人规避法律,以违约金的方式获取高息,对当事人既约定借款利息又约定违约金的,人民法院在借贷合同纠纷案件审理过程中应当依法主动进行审查,对于根据合同法相关规定进行调整后的违约金与利息之和超过按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息,不应予以保护。

7、对于当事人约定的复利问题,原则上应予禁止,因为利滚利的计息方式极易导致贷款额急剧膨胀,损害借款人的合法利益。但是,如果当事人约定了复利,且根据借款本金计算未超过银行同期同类贷款利率四倍的,可予以保护。

(三)基础关系、民间借贷关系的选择

法律关系的选择决定着一个案子的成败,准确的判断法律关系是一个律师代理案件时必须考虑的问题。

很多民间借贷纠纷都是由一些列的基础关系演变而来,如因为租赁合同、买卖合同等等,双方就合同的履行过程中产生的债务进行结算,出具借条。那在进行诉讼时,是否需要改变法律关系,以基础关系进行诉讼呢?

浙江省高院的意见第2条规定:“当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。”

即以基础关系提起诉讼的前提是债务人或担保人对基础法律关系的效力以及履行事实提出抗辩,并且确实有证据证明纠纷时因其他法律关系引起的,才按基础关系进行审理。

就该问题笔者实际碰到案例:原被告存在长期合作关系,原告为被告货物的供应商。因原告向银行融资,需要他人提供担保,被告同意为其提供担保,条件是原告同意借款给被告。原告同意,但要求被告承担借款利息,双方达成一致。后被告从原告处提走同意借款数额内的货物,并支付了借款期间的银行利息。后被告因资金紧张未支付利息,在原告的要求下被告补充了借据,同时原告向被告出具了收条,写明已经收到了借款数额的货款。后原告多次要求被告返还借款及利息不成,诉至法律。

在该案中,被告认为作为民间借贷其没有收到借款,民间借贷无效,应驳回原告诉求。原告则诉称已将货款转为借款,借款已经交付给被告。庭审中原告提交了借据、以及被告认可欠款的录音一份。那本案是否应变更法律关系以基础关系起诉呢?

法院认为,应以基础关系起诉,其认为既然原告自认该借款是由基础关系产生的,即使被告本人未到庭,但其录音当中也对认可借款是由基础关系的,所以该款项应理解为欠款,应按基础关系起诉。

笔者认为不然,法院在审理该案过程中,忽视了借条本身就具有借贷合意的客观事实,被告虽未出庭,但其代理人对借条上的签字是认可的。也就是说,双方借贷合意是没有异议的。

最关键的在于,借款是否实际给付的问题。笔者认为,在本案中,考察案件事实,应认定为借款已经交付。借款的交付方式,不仅仅包括现实交付,还有观念交付(又称概念交付)。本案原告给被告出具收条的行为就是借款的交付的行为。原告将自己对被告享有的货款债权(数额明确,债务人明确)让与被告,被告取得了该货款的债权,获得了收益,使其债务因债权债务归于一人消灭。

因而法院要求原告以基础法律关系起诉,不具有法律依据。

笔者认为就涉及到基础关系产生的借条,并不必然就必须按照基础关系审理,在被告人未对基础关系的效力、履行提出异议的情况下,应继续以民间借贷法律关系审理。只有在对借贷数额等问题产生异议的前提下,方可进入基础关系审理,否则当事人结算出具借条的原先真实目的——简化双方之间的结算就不能达到,增加不必要的责任——实务中尤其是买卖合同,都是好几年的合作关系,相关的帐都是滚动结算的,对于原告而言,举证责任加大,败诉风险加大。

四、民间借贷诉讼时效问题

根据《民法通则》第 135 条的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年,法律另有规定的除外。《民法通则》第 137 条规定:“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。”

在民间借贷纠纷案件中,诉讼时效期间的起算点大致有两种情况:一种是从借贷合同规定的偿还本金及利息的期限起算;另一种是没有约定清偿债务的期限的,则应当从债权人主张权利时起算。

对于上述两种情况,目前司法实践中的做法统一。但司法实践中,在有的民间借贷纠纷案件中,发现债权人主张债权时已超过诉讼时效,但债务人在诉讼中并未以此作为抗辩理由。在此情况下,法院应否主动审查诉讼时效,司法实践中存在截然相反的观点。有的认为法院应主动审查诉讼时效,驳回原告的诉讼请求;有的则认为,被告未作抗辩,视为放弃时效抗辩权,法院保持中立,不应主动审查。

笔者认为,对于当事人主张权利是否超过诉讼时效,人民法院不应依职权主动审查,在审理中也无义务就诉讼时效是否届满对被告予以特别释明。被告在一审中未就原告主张权利超过诉讼时效进行抗辩的,应视为其放弃该权利。如果原审被告在二审中以原审原告主张权利超过诉讼时效为由提出抗辩的,二审法院应不予支持。这体现了从宽把握诉讼时效制度的原则,也有利于保护债权人的权利。这个在《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中已经有具体规定,在此就不累述。

民间借贷制度完善建议

一、完善金融、法律体制,对民间资本进行合理引导。

(一)尽快制定《放贷人条例》或《民间金融法》,赋予民间借贷主体及相关行为应有的法律地位,给民间借贷构筑一个合法的活动平台,让民间借贷有法可依。从国际经验看,随着现代金融的发展,无论是发达国家(地区)还是发展中国家,在银行金融机构之外,基本上都允许放债人进行专业的放债活动,同时制定专门的法律对放债人的放债行为予以规范。所以,有必要结合金融实际,建立完善符合我国国情的民间借贷法律体系,以弥补法律风险,促进借贷资金要素的优化配置,完善我国多层次信贷供给市场体系的建设。

(二)明确界定民间借贷的行为准则,从借贷形式、相关手续、双方的权利义务、准入条件、融资使用范围、利率水平、税收征收、违约责任等加以明确,以规范和保护正常的民间借贷行为。

(三)是立法机关应对现有的规范民间借贷行为的法律法规进行编纂,对司法实践中存在的一些有争议的程序及实体上的问题作出统一标准。

二、提高民众的诚信、法律意识,加强民众风险防范意识。

(一)引导诚信诉讼,促进社会诚信体系建设。 虚假民事诉讼产生的根本原因在于当事人缺乏诚信意识,防范、打击虚假诉讼最终要归结到社会诚信体系建设上来。笔者建议以审判工作为平台,大力促进社会诚信体系建设,在立案、审判、执行等各环节进行虚假诉讼风险警示,如在宣传栏张贴虚假诉讼案例,在受理案件通知书、应诉通知书、执行申请书等诉讼文书中告知当事人虚假诉讼的风险和法律责任,引导当事人诚信诉讼。积极协助建立社会诚信系统,主动将虚假诉讼当事人的基本信息、失信行为提交给信用评级机构,载入当事人的诚信记录; 主动公布制造虚假诉讼的当事人和诉讼代理人的信息,加大其进行虚假诉讼的成本。多方位惩戒失信者,真正做到有信者昌,失信者痛,让失信者在受到法律制裁的同时也付出道德上的成本和经济上的代价。

(二)加强法制宣传,提高公民投资风险意识。 法院应适应经济社会形势发展变化的需要, 充分发挥审判工作在强化法制宣传、 提高公众法律素养方面的平台作用,挑选典型案例,借助新闻媒介进行宣传报道,披露非法民间借贷机构惯用的伪装伎俩,提醒公民无论自行还是通过中介机构进行非法借贷均存在较大风险,借款人和中介均无履约的充分保障; 提示社会公众增强证据意识,及时保留和固定证据,增强在发生纠纷时依法维权的能力。

三、规范民间借贷的举证责任分配制度,扩大法院依职权调查的范围。

民间借贷纠纷法律关系简单,但案件事实审查较为难,证据难以完整提供,这就需要法院对案件的举证责任进行合理分配。考虑到民间借贷涉及到高利贷、利滚利等问题较多,又证据缺乏,故扩大法院依职权调查的范围也显得很有必要。

四、提高法官素质,加强法官自由心证的论证能力,以及自由心证过程的公开性。

民间借贷案件不仅从案件数量还是涉案金额上社会影响都很大,法官在办理这种案件中,往往需要通过个人的经验进行评判。此时就要求办案法官有较丰富的社会实践经验,对社会一些常理即习惯等进行评判。如杭州知名律师涉及虚假诉讼,就是按照常理判断出虚假诉讼原告的没有支付能力。所以,法官的素质较为关键的,加强法官自由心证的论证能力,对其自由裁量的说明能力,公开其自由心证的过程则较为重要。

  结  语

本文写作意图是就笔者办案过程中涉及到的民间借贷问题进行罗列并分析,但在写作过程中,笔者深深意识到自身实务经验的缺乏以及理论的水平的不足。同时,笔者也意识到案件的处理并不是简简单单的法律条文,事实上,还是社会价值的评判和平衡的过程。希望本文能给律师同行们代理民间借贷纠纷有所裨益,若有不足的地方,也望同行能批评提出。


注   释



[1] 以温州为例,据人行温州中心支行2011年7月份的调查显示,温州民间借贷市场规模约1100亿元。http://www.zjdpc.gov.cn/BrowseRssDocument.aspx?tableID=dynamicDB&recordKey=c60e6704930dbc479b853c6892072db1 2012年5月30日访问。

[2] 因高利贷、炒房等原因,浙江不少民营中小企业甚至明显企业纷纷关门,企业负责人跑路。http://business.sohu.com/20111208/n328399821.shtml  2012年6月1日访问。

[3] 何光伟《浙江江山信贷危机:政府公务员深陷其中 涉案达数十亿》 时代周报 2012年06月07日http://time-weekly.com/story/2012-06-07/124633.html  2012年6月7日访问。

[4] 广东省深圳市罗湖区人民法院课题组 :《民间借贷纠纷审理实务研究——罗湖区民间借贷纠纷案件的调查报告》, 《人民司法》2011年第23期 第10页。

黄越: 《民间借贷危机的成因及治理对策——以温州民间借贷为例》, 《常州大学学报(社会科学版)》2012年1月第一期 第42页 其也将民间借贷界定为发生于个人与个人、个人与非金融企业及非金融企业之间,由一方出借借款,另一方按约定支付本息的行为。

[5] 《民间借贷纠纷案件的审理难点及破解》刘振 李道丽 《人民司法》2011年第23期 第5页。

[6] 非金融企业之间的借贷行为的法律后果,司法实务中并无定论,本文在此因篇幅问题就不讨论。具体可以参考 孙万里 在温州律师协会“民间借贷风险与防范”研讨会上的发言 《非金融企业借贷的效力及处理》。

[7] 张勇:《民间借贷纠纷何其多——江阴市人民法院滨江法庭审理民间借贷案件情况调查》,《法制与社会》2010年12月(下)第96-101页。

8 山东省高级人民法院民一庭:《关于进一步加强民间借贷案件审理防范民间借贷风险的调研报告》,《山东审判》2011年第6期第26-29页。

[9]  孙晓光:《破解民间借贷难题 司法应有所作为》,《人民司法》2011年23期第4页。

[10] 奚晓明主编:《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用(2011年修订版)》,北京:人民法院出版社,2011年第1版,第155页。

[11] 《民间借贷纠纷案件地域管辖问题初探》 华蓥市法院 陆文辉 于2012年5月29日星在百度中以民间借贷 管辖为关键词搜索获得。http://wenku.baidu.com/view/e628aa01e87101f69e319576.html 案例为:原告甲的住所地在华蓥市,被告乙的住所地在重庆市,2009年8月乙向甲借款4万元并出具欠条,借款时双方并没有明确约定给付货币的履行地,后乙逾期不还,甲便起诉至华蓥市人民法院。另外,被告乙因刑事犯罪已经被监禁了一年多。在案件审理过程中,原告的委托代理人认为,依照《民事诉讼法》第23条的规定,对被监禁的人提起诉讼的,原告住所地人民法院有管辖权。承办法官则认为,因原告甲不能够提供证据证明其履行出借款项义务的履行地在华蓥市境内,遂将案件移送至重庆市有管辖权的法院。

[12] 《民间借贷纠纷何其多——江阴市人民法院滨江法庭审理民间借贷案件情况调查》张勇《法制与社会》2010年12月(下)第96-101页。

[13] 《浙江省多名律师因虚假诉讼被追究刑事责任》http://www.chinalawyer.cc/zhishi/20101104174531_914399.html 2012年6月1日访问。

[14]具体详见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

作者:祝美伟 | 来源:浙江无剑律师事务所 浏览次数:6979
  
 
首 页 | 律协概况 | 工作动态 | 业务研究 | 党团建设 | 教育培训 | 律师风采 | 法律资讯 | 诚信档案 | 办事指南 | 下载中心 | 信息报送
版权所有:衢州市律师协会
联系电话:0570-3086017 地址:衢州市荷花三路249号 建议采用IE5.5以上版本以1024*768模式浏览
备案序号:浙ICP备09015962