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建设工程证据管理实务操作
发布单位:衢州律师协会 http://www.zjqzlsw.com 发布时间:2012/7/2 10:44:34

建设工程证据管理实务操作

 

文章摘要:证据管理对建筑施工企业是一个全新的概念,证据管理是建筑施工企业在工程管理中最为薄弱的环节。原因是一方面建筑施工企业证据意识不强,而证据管理具有很强的法律专业属性,建筑施工企业法律意识的淡薄和证据管理的法律专业特性十分不合拍,建筑施工企业并不谙熟于将工程管理中获取的资料转化为证据性资料;另一方面,如何取证,也是建筑施工企业有待加强的方面,取证意识缺乏、取证能力不强,都影响了建筑施工企业获取证据的多少。本文写作的目的是从宏观上指导建筑施工企业如何管理证据以及如何取证。加强建设工程证据管理的最终目的是减少或防范工程法律纠纷,维护施工企业的合法权益。

关键词:建设工程  建设工程施工合同  证据  证据管理

 

第一章  建筑施工企业为什么要重视证据管理

建设工程施工合同管理是一个复杂的系统工程。建设工程施工合同管理的内容主要包括以下几个方面:建设工程的工期管理;建设工程的进度及进度款管理;建设工程的质量管理;建设工程的图纸资料、文件及其竣工资料管理;建设工程的结算资料管理及其结算款的管理,等等。在建设工程施工合同众多的管理内容中,我认为最为关键的是对建设工程证据资料的管理,建设工程证据资料管理是施工企业最易遗忘管理事项。可以说,证据资料的管理应当贯穿于工程项目管理的全过程。具体理由如下:

一、证据管理的目的

建筑施工企业进行证据资料的管理的主要目的是为了防止施工企业与业主发生不必要的法律纠纷,就是说证据资料的管理要尽可能地达到预防法律纠纷产生的目的。在证据资料管理全面、充分、合法、有效的前提下,即使发生了法律纠纷,建筑施工企业在纠纷的处理过程中也能占据主动地位,施工企业的合法权益能够得到切实有效的维护,使得施工企业合法利益的最大化。建筑施工企业合法利益的得失往往与施工企业对证据资料的管理成功与否密切相关。

二、证据管理的重要性

(一)施工企业与业主的市场地位分析

理论上,作为建设工程施工合同两方主体的施工企业和业主单位在法律地位上是平等的。但我国建筑市场的现状是,建筑施工企业众多,而整个建筑市场可做的工程却十分有限,可谓僧多粥少。加上我国建筑市场有待于进一步规范,众多的施工企业往往为一个工程的招标投标拼的头破血流,建筑市场还是卖方市场、业主市场,这是不争的事实。施工企业与业主在经济地位和法律地位上实际上是不对等的。施工企业与业主在经济地位和法律地位上的不对等,造成施工企业和业主在证据资料的获取上也存在不对等:

(1)有很多证据资料直接是由业主单位发出的,比如图纸的修改、工程量的增减等资料,建筑施工企业在获取证据资料方面的被动性就十分明显。有些业主单位也可能存在刻意隐瞒有关的证据资料,这就要求施工企业管理好上述证据资料,不要因管理不当造成上述资料的人为灭失,同时要努力发掘出相关有利的证据资料。

(2)业主的临时口头指令需要转换为经业主认可的证据资料。在施工过程中,业主及其现场业主代表往往会不经意地对施工单位发出口头指令,如要求施工企业对工程的某一部位进行小修改(施工企业必须按图施工,这是施工企业必须遵守的合同义务也是法定义务),但未提供修改图纸及其修改的技术要求。这种情况下就需要施工企业的现场管理人员将业主的口头指令转换为书面的图纸及其技术要求等书面证据资料,及时让业主单位有权人员签字盖章认可。如何转换,后文将详述。还有,合同外的零星工程、合同外的事务承担等事宜,施工单位都应及时地向业主单位签证。

(3)施工企业在施工过程中发现的施工图纸设计错误需修改而业主单位又不主动发图纸修改资料及其技术要求的。在这种情况下施工企业应主动修改意见报经业主单位、监理单位、设计单位确认认可,及时将证据固定,而不能先斩后奏未得到书面修改意见的情况下自行进行有关修改。

施工企业与业主单位在证据资料获取能力上的不对等,更加要求施工企业能将有利于己方的证据资料及时加以固定。

(二)施工企业的证据意识与取证能力分析

证据意识及其证据能力具有很强法律专业特性。谙熟于建筑工程专业技术管理的施工企业在证据意识和证据能力上或多或少存在缺陷。具体表现在:

(1)很多建筑施工企业认为只有打官司才需要证据,在日常施工过程中不重视有关证据资料的收集与管理,这是典型的证据意识不强的表现。

(2)法律纠纷发生后,认为只要聘请名气大的律师,官司胜算的可能性就很大,而没有考虑建筑施工企业自身能向代理律师提供多少有用的证据资料,这属于“律师或名律师万能论”思想指导下的证据意识淡化的表现。

(3)需要及时取证的事件发生后,建筑施工企业往往没有及时取证或者及时取证了,但是取到的证据不符合法律的要求,这属于建筑施工企业取证能力不强的具体表现。

(4)由于施工企业现场项目部的档案管理不规范或者是混乱导致有些已经取得的证据资料人为灭失,这属于施工企业管理证据能力不足的表现。

 

(三)证据本身的特性分析

(1)证据资料本身具有时效性:如施工合同中约定,属于签证索赔范围内的事件发生次日起28天内,施工企业必须向业主递交签证事项、签证理由及依据等资料。如施工企业在应当签证索赔事件发生次日起第29天向业主企业递交签证索赔的资料,业主就有权拒绝签字确认。

(2)证据事实的难以再现特性:虽然与证据资料有关的事件是客观存在的事实,但由于这些事实在事件发生后难以全面的回复,如果不及时采用一定的介质加以固定,时间长久之后有些会被遗忘,或者有些事实在长时间后难以回复事件的原貌,这样就会导致有利于施工企业的证据资料的流逝,最终会导致属于施工企业的利益不适当的流失。

综合上述三方面,笔者认为,必须加强建筑施工企业的证据意识,加强建筑施工企业管理证据、获取证据的能力具有十分重要的意义。

第二章  证据资料的分类管理

一、建设工程施工领域证据的特点

建设工程是一个复杂的系统工程,与建筑工程有关的文件资料、事件都有可能成为影响施工企业经济利益的证据资料。我认为,建筑工程领域的证据资料具有以下特点:

第一,建筑工程领域的证据资料数量多的特点。由于建筑工程的复杂性和综合性,导致作为建设工程文字载体的工程资料在数量上具有众多的特点。一个建筑工程往往会有数以万页计的工程资料,如施工图纸资料、业主与施工企业、监理单位的会议资料,这些资料往往会成为施工企业可以利用的证据资料。如何从众多的工程资料中发掘出对施工企业有利的证据资料,是施工企业亟待加强的能力之一。

第二,建筑工程领域的证据资料具有多重证明力的特点。拿气象资料举例,2008年南方严重的冰雪灾害,一方面可以用来证明工程工期延误属于施工企业不能预测不能防范的自然力所致,属不可抗力,施工企业无需承担工期延误的法律责任;另一方面可以用来证明如在极端恶劣的气象条件下施工需增加措施费的必要性,作为向业主主张施工措施费的依据。所以施工企业有必要为一份证据资料原件准备多份复印件。

第三,建筑工程领域的证据资料具有阶段性特点。如招标公告、招标通知书、投标书等招标投标阶段的证据资料;如中标及其合同签订阶段的证据资料;合同履行阶段的证据资料,如工程施工阶段进行施工图纸变更资料,业主支付进度款的付款凭证等财务资料等;工程竣工、结算阶段的资料,如工程竣工验收记录、工程结算书等。当然有些证据资料贯穿于建设工程的全部过程,如工程施工合同书及其施工合同补充协议,但这并不影响工程领域的证据资料具有阶段性特点。

第四,建筑工程领域的证据资料名目多。按照证据资料与可能发生的与工程纠纷类型的关联性来分类,建筑工程领域的证据资料的证据资料可以分为:证明施工合同主体是否有效的证据资料;证明施工合同是否有效的证据资料;证明施工工期是否延期的证据资料;证明工程质量是否合格的证据资料;证明工程价款以及工程款支付情况的证据资料,等等。当然这种证据分类也不是绝对的,不同种类的证据资料之间往往会有所交叉,如证明工期是否延期的证据资料往往又能用作工程价款是否增减的依据。

第五,构成建筑工程领域的证据资料具有琐碎、细小、不起眼的特点,需要建筑施工企业从琐碎的细节做起,细节决定建筑施工企业的成败。气象资料、水文资料、地质资料、临时停水、停电事件都可能成为影响施工企业利益的证据资料,需要施工企业完整地加以收集和整理。

第六,随着施工合同的履行和工程的进度,需要管理的证据资料的种类和数量会逐步递增,证据资料种类和数量的递增,进一步要求建筑施工企业做好证据资料的科学有序管理工作。

二、证据资料分类整理的目的和要求

(一)证据资料整理的目的

第一,通过证据资料整理,要达到查漏补缺的目的。所谓查漏补缺就是通过整理,可以发现在施工过程中本来应该取证的资料,如果没有取证,可以采取措施加以补充取证;如果发现已有证据资料因为管理不善等原因丢失了,那么就应及时采取补救措施。

第二,通过证据资料整理,要对证据资料的三性进行审查。对证据资料的三性审查,最好交由律师来完成。经过律师审查,对于那些不符合证据三性的资料进一步补充取证以使得证据资料更好地符合法律要求。

第三,通过证据资料整理,及时发现潜在的法律纠纷,并对可能发生的法律纠纷提前采取预防措施。如通过证据资料的整理,已经发现业主单位拖欠工程款的现象很严重,那么就有必要加强工程款的催收力度或者依法采取停工措施或者采取诉前保全措施等。

(二)证据资料整理的要求

第一,证据资料的整理应与工程的进度同步,边取证边整理抑或边整理边取证。切忌待工程完工之后再补充取证或者再着手整理证据资料,如果这样会影响施工企业提交竣工资料和竣工结算资料的进度,最终会影响工程竣工结算的进度。

第二,证据资料的分类应科学合理。按照笔者的思路,证据资料最好按照证据资料与可能发生的法律纠纷关联性来分类,如证明工期的证据资料、证明工程质量的证据资料、证明工程量、工程造价的证据资料、证明工程款支付程度的证据资料,等等。

第三,证据资料的整理应当具有一定的预见性,整理过程中应发现已有证据资料的不足,预见施工合同履行中可能会出现的法律纠纷,为进一步取证或者补充取证提供指导。

第四,证据资料整理应当完整。整理的过程中应当编制证据清单,证据清单与证据资料应能一一对应,以方便需要时调阅查找。

三、建设工程证据资料分类

工程中标之后,施工企业就应当开始对有关证据资料进行管理,如开始对招标公告、招标通知书、投标预算、中标通知书等证据资料进行管理。随着施工合同的履行,需要施工企业进行管理的证据资料的种类和数量会逐步增多。证据资料的分类有多种标准,可以按照工程施工技术要求分类的工程文件资料,如开工资料、施工过程中的如设备开箱资料、管道压力试验资料、竣工验收资料、竣工结算资料等。如前所述,按照证据资料与可能发生的工程纠纷类型的关联性来分类,对建设工程领域的证据资料归类如下(为了论述方便,下文对建设工程证据资料分类的前提是建立在施工单位与业主已签订合法有效的建设工程施工合同的前提之上,所以本文暂不涉及施工主体是否有效、施工合同是否有效的证据分类):

(一)关于建设工程工期的主要证据资料

1、关于开工日期和整个工程工期的证据资料:施工合同书以及施工合同书补充约定,合同书都有对工程开工日期和整个工程的工期的约定,如工程应在2012年3月15日开工,整个工程的工期为300天。当然随着工程实际情况的变化,不排除合同双方对开工日期以及工程的工期作出补充约定。

2、关于工程开工条件的证据资料:如开工前业主需完成施工场地的三通一平工作,确保施工单位人员、机具设备以及材料能及时进场;如果开工前需要支付进场费的,有关支付进场费的证据资料;如施工主材都是甲供材料,开工前第一批甲供材料到货的证据资料等;如材料属于施工单位采购的,备料款是什么时间支付的证据资料等。

3、实际开工日期的证据资料:一般以开工报告为准。

4、其他影响工期的证据资料:如甲供材料的到货计划以及甲供材料实际到货的证据资料;施工单位与业主单位约定的工程进度款的支付条件极其时间以及业主单位拖延支付工程进度款的证据资料;其他能影响工程工期的证据资料,如气象资料,洪水、地震等地质灾害资料、设计变更、设计增加的图纸资料等等。

5、施工过程中由业主单位发布的施工场所临时停水、停电通知书等。

6、施工组织设计方案调整的证据资料等。

(二)关于建设工程质量的主要证据资料

1、甲供设备、材料供应清单、合格证书、设备材料验收记录单、设备材料封样记录等。

2、施工企业采购的设备、材料供应清单、合格证书、设备材料验收记录单、设备材料封样记录等。

3、隐蔽工程验收单与验收机构、监理机构质量评估报告,包括但不限于分部分项工程验收记录、单位工程质量验收记录等。

4、工程竣工验收前,业主单位未经同意擅自使用未经竣工交付在建工程的证据资料。

5、有关业主或者监理工程师的指令等证据资料。

6、建设工程质量监督报告,工程质量使用书、注册时间表等资料。

7、业主单位编制的单位工程竣工验收报告等。

(三)关于工程量和工程造价、工程款支付程度的主要证据资料

1、合同书及其补充协议:合同书都有工程合同价以及支付方式的约定条款。

2、如工程有预付款、备料款的约定条款,预付款、备料款实际支付的时间、数额等证据资料。

3、工程各月度进度申报资料以及工程各月度进度款支付申请报告等证据资料。

4、经监理核准的工程各月度进度申报资料以及工程各月度进度款支付申请报告等证据资料。

5、业主对工程各月度进度申报资料以及工程各月度进度款支付申请报告等证据资料的批复文件。

6、业主单位实际支付工程各月度进度款的时间以及数额等证据资料等。

7、工程款收付的凭证、单据等明细资料。

8、签证、索赔证据资料及其价款。

9、招标图、施工图以及竣工图等图纸资料。

10、工程报价单、投标预算资料、中标价格资料等。

11、工程的最终结算资料,如工程造价审计报告等等。

当然第三类证据还可进一步细分为有关关于工程量的证据资料、关于工程造价的证据资料、关于工程款支付的证据资料。在发生工程款纠纷案件时,往往会涉及工程量和工程造价的判定,所以本文作者将这些证据资料归为一类。

当然,建设工程证据资料并不局限于上述三类证据,但笔者认为,与施工企业利益密切相关的工程领域的证据资料非上述三类证据资料莫属。

上述证据分类也不是绝对的,证据资料之间与待证事实有很多会有交叉,比如,甲方逾期供货的证据资料一方面可以用作证明工程费用增加的依据,另一方面也可用作证明工期延误的证据;施工组织设计方案调整的证据资料一方面可以用作证明工期延误或缩短的证据资料,同时也可用作施工费用增减的证据资料。

四、工程证据资料管理与工程档案资料管理的关系

写到这里,大家或许有个疑问:工程证据资料管理与工程档案资料管理具有什么样的关联性呢?笔者认为:

(一)从资料的来源看,工程证据资料和工程档案资料都来源于工程技术经济资料,没有工程技术经济资料就没有工程证据资料和工程档案资料。工程证据资料管理和工程档案资料管理属于工程技术经济资料管理的两个方面或者是两个分支,但证据资料的管理工作绝对不是工程档案资料的简单重复。多数施工企业只重视工程档案资料的管理,而没有对工程证据资料进行有效的管理。

(二)工程证据资料管理和工程档案资料管理都服务于整个建设工程,只是服务的侧重点略有不同。工程证据资料的管理侧重于减少或预防工程施工合同纠纷的发生,而工程档案资料的管理侧重于从工程技术经济要求的角度对工程技术经济资料的分类整理和规范。

(三)工程证据资料管理和工程档案资料的管理都应与工程进度同步,边施工边完成工程证据资料和工程档案资料的管理。

(四)工程档案资料的管理由施工企业的项目现场管理人员配合档案员、资料员来完成;而工程证据资料的管理最好是由项目现场管理人员、资料员、档案员在律师的指导下完成,甚至某些管理工作直接交由律师来完成,如对证据资料三性的审查。

(五)工程档案资料管理与工程证据资料管理相互统一、相互结合、相互服务。从工程档案资料管理可以发现工程证据资料的不足或缺陷,并进而加以改进和完善;反之亦然。

总之,工程证据资料管理和工程档案资料管理相辅相成,缺一不可,两者共同服务于施工企业的整个工程项目管理。

第三章 建筑施工企业如何取证

为降低施工企业获取证据资料能力方面与业主单位存在的巨大落差,施工企业除了要管理好业主单位主动提供的证据资料,在工程管理中还要学会主动取证,增强取证意识和取证能力。取证也是施工企业证据管理的一项重要能力。

一、要把握取证的时机

施工合同签订后,一般来说,合同双方会按照合同约定的条款履行各自的合同义务。总的来说,一旦出现业主未能按照合同约定履行合同义务的事件、或者出现业主单位要求施工单位改变合同履行的方式的事件抑或出现了不能归责于合同双方的原因而影响合同正常履行的事件,且上述事件都有可能影响施工企业利益的情况下,都是施工企业应当及时获取证据资料的时机。

拿工期来说吧,工程一般情况下施工单位会按照合同约定的工期正常开展,但也不排除在市场景气的情况下,甲方临时要求施工单位缩短合同约定的工期。甲方要求缩短工期,属于单方面变更合同的要约邀请。这样在缩短合同工期的情况下,施工企业必须调整施工组织设计方案,施工组织设计方案的调整必然会涉及人员、机具设备的增加或者在不增加人员、设备机具的情况下安排原有的施工人员、机具设备进行加班加点赶工期,这都会涉及施工企业增加相应施工措施费。施工企业一般无法拒绝业主单位缩短合同周期的要求。在这种情况下,施工企业须认真分析揣摩业主单位的心理:要么是业主单位资金实力雄厚,建设资金充足,要么是业主单位对工程完工后即将投入生产的产品市场前景很有信心,产品早日投产能占得市场先机,这种情况下业主单位的心态比较急,时间对业主单位来说就是金钱,抓住业主单位的这种心态,此时施工单位也比较容易和业主单位谈成施工组织方案改变所需增加有关费用的事项。施工单位急需要做的是在着手赶工期之前,制定出调整后的施工组织方案,方案中应尽可能详尽地列出施工组织方案调整后所需增加的人员、设备清单以及所增加人工费用、机具设备费用、措施费清单等,报业主单位审核批准,调整后的施工组织方案经双方协商达成协议之后再加以实施。

在实践中,由于施工单位所处地位较业主单位弱势,施工单位对业主单位的要求唯唯诺诺,而不敢在合适的时机主张施工单位的合法权利,没有及时和业主单位洽商施工组织方案变更所需费用事项(施工单位往往是出于同业主单位搞好关系以争取日后工程的机会而羞于启口增加费用的事项)。待工程完工之后再与业主谈施工组织方案变更所需费用事项,就失去了争取权利的最佳时机,这时往往会比较被动。

在实践中,施工企业还要善于抓住转变自己弱势地位、变被动为主动的机会。比如,在业主单位已经拖欠工程款的情况下还要求施工单位缩短建设工期,施工单位完全可以抓住业主单位理亏而且有求于自己的有利条件,对已经拖欠的工程款数额以及逾期付款的利息、缩短工期所需增加的措施费等事项重新约定。

笔者就碰到这样一个案例:一个施工企业承揽某建设单位的有机硅厂房建设,由于业主单位的建设资金没有完全到位,已经拖欠了施工单位数十万元工程进度款,但业主单位基于其强势地位还是要求施工单位加快进度,缩短工期,当时正值施工所在地的我国南方省份遭遇百年一遇的冰冻灾害,按理说按原先制定的施工组织方案,在这种恶劣的气象条件下根本不具备继续施工的条件,除非改变原来的施工组织设计方案,增加相应的施工技术措施才能继续施工。施工单位也口头提出了要求支付已拖延的工程进度款,并要求对变更施工组织方案所需增加的费用进行协商签证。经业主法定代表人口头承诺,等工程完工办出厂房的土地证、房产证等权属证书并向银行融资完成后会按规定支付工程款及其相应措施费后,施工单位没有再坚持业主单位支付所欠工程进度款以及进行施工方案调整所需增加的费用签证。结果,工程完工后工程款结算阶段,业主单位以造价咨询单位的审价报告为由,拒绝承认拖欠工程款的事实,拒绝支付施工方案改变所需另外增加施工措施费。

笔者认为,在这个案例中,施工企业应抓住但又没有抓住业主单位拖欠施工企业的工程款已经理亏心虚又有求于施工企业的心理,原本施工企业可以答应业主单位延期支付拖欠的工程款,但要求将业主单位已经拖欠工程款数额以及逾期付款利息、调整原先的施工组织设计方案所需增加的费用以书面签证单的形式加以固定,否则施工企业可以采取停工、拒绝调整原先的施工组织设计方案等措施,这原本是该施工企业获取证据的第一次有利时机,但是施工企业错过了。针对本案,笔者还认为,在竣工验收之前,该施工单位还有最后一次获取前述因施工组织设计方案变更而增加有关人工费、机具费、措施费的签证机会,因为在经济危机的背景下,抓住业主单位急于拿竣工的厂房融资的心态,施工企业还可以和业主协商上述增加费用的事宜,如业主单位不愿进行协商,施工企业还有相应的筹码与业主单位进行讨价还价,施工单位可拒绝或者拖延向业主单位交付相应的竣工资料,或者可以进行诉前财产保全并行使工程款优先受偿权来实现自己的权利。但是该施工单位也未能把握该最后一次机会。工程竣工之后,业主单位以造价审计报告为由拒绝承认拖欠工程款、拒绝支付施工组织设计方案调整所应增加的施工组织措施费。这是一个典型的由于施工企业未把握好获取证据性资料而最终损害自身合法利益的案例。

需要及时获取证据性资料的事项还有很多,比如针对业主单位口头提出修改意见,建议施工单位要反复听取业主单位修改意见后再形成书面文字,请求业主单位批准后再加以实施。经业主单位批准后的书面修改文件一方面是施工单位计算费用的证据性资料,另一方面也是施工单位进行自我保护的证据资料。我国《建筑法》第五十八条第二款规定,“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。把业主单位口头的修改指令转变成经业主单位批准认可的书面修改文件,有利于避免不必要的法律纠纷。如果施工单位遗漏了前述的将口头性修改意见转变为书面的修改意见的时机,在工程竣工验收提交竣工资料之前,施工单位在竣工图上应实事求是地标注出修改后的图纸及其技术要求,然后补充形成书面修改文件。

在施工过程中,业主单位还会要求施工企业承担一些合同约定之外的事务性工作,比如,按照合同规定,对于甲供材料设备由甲方负责将其运输到施工现场并负责现场卸车。对于甲方的上述要求,施工企业一般难以拒绝。这种情况下,建议施工企业应采用事先准备好的“合同外临时事务性工作签证单”,在承担合同外事务性工作前对相关事务必然发生的人工、机具等费用做一个预判,与甲方谈妥并经签字认可之后再实施。这样做的好处是,一方面能增加合同外的费用,另一方面如果施工企业承担合同外的临时事务过多、过于频繁,必将打乱施工企业的人员、机具使用计划,会影响工程工期,取得合同外临时事务性工作签证单可以预防工程逾期的甲方对施工企业的反索赔风险。再加上合同外的临时事务的处理,一般比较容易遗忘,时过境迁,如不及时获取书面证据,往往会加重施工企业的负担,所以施工企业有必要在第一时间将相关性证据资料加以固定。

当然,施工企业需要及时获取证据资料的事项并不局限于前述三项事宜,其他事项如甲供材料逾期到货、业主单位逾期支付工程款、业主单位拖延竣工验收、拖延竣工结算等事项,施工单位都须及时获取有关证据资料,以维护自身的权利。

我国现行的《建设工程施工合同(范本)》对施工企业获取签证、索赔方面的证据性资料的时限作出了明确的约定,如1999年版的《建设工程施工合同(范本)》第13.2款规定:承包人在13.1款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认不提出修改意见,视为同意顺延工期。1999年版的《建设工程施工合同(范本)》关于取证时间规定的条款还有很多,这里不再一一举例。

二、常用的取证方式

获取证据性资料,必须讲究一定的方式。除业主单位主动提交的证据性资料,如合同书及其补充、施工图纸等资料外,其他证据性资料需由施工企业加以发掘。如何获取证据性资料呢,笔者认为以下几种方式可以加以利用。

第一,发函磋商方式,这种方式应当是建筑施工企业最为常用的获取证据性资料的方式。比如,对于甲供材料逾期到场影响工期的事件,施工企业不能仅停留在口头向甲方催货的方式上,施工企业更应当采取的是以公函(建议用挂号信、邮政特快形式向业主发函)的形式向业主询问磋商,业主单位一次没有回复,施工单位可以就相同问题反复多次向业主单位发函磋商,直至把甲供材料逾期到场的事实以书面文件的形式固定下来。对于工程款催付事项,也可以采取发函磋商方式来获取业主单位逾期支付工程款的证据资料。

第二,录音电话方式。针对在施工过程中往往会出现的甲方关于工程事项的临时通知、通过电话传达的口头性指令等事件,施工企业在无法获取有关事件的书面文件的情况下,施工企业应见机将前述临时通知、口头性指令转换为录音证据,事后将录音整理成书面文字以向有关人员签字核实。所以基于获取证据资料的方面考虑,施工企业的施工现场办公室对外联络的常用电话最好采用录音电话。

第三,现场拍照的取证方式。照相机应当是施工企业现场管理人员必备的进行现场管理的工具。现场拍照的取得的证据资料具有直观生动的特点。举例说,前面已经通过书面发函形式向业主单位催讨过甲供材料,但甲供材料逾期到货的事实以及具体到货时间还需其他证据加以辅佐,如已经施工企业催要的甲供材料到货时的具体型号、数量以及运输车辆的拍照、参与卸车人员,这些事实都可以录相的形式加以固定。经过了前期的发函磋商方式的取证以及后面的现场甲供材料到货时取得的照片证据资料加上到货时双方对甲供材料的核对验收交接单、设备开箱记录等证据资料,这样甲供材料逾期到货的事实已经形成了完整的证据链。当然对其他事实的取证,也可辅佐以现场拍照的取证方式,如施工过程中遇到了与勘查设计不符的地质、水文情况,施工企业应及时用照片或者录像的形式该种情况加以初步取证,然后邀请甲方代表、现场监理到场核实确认并形成书面文件。

第四,谦虚请教的取证方式。针对业主单位没有书面文件的口头指令,即使施工企业的现场管理人员对该指令的具体要求心知肚明,也可以装作不知晓,继而可以谦虚地向业主单位请教,请教所要达到的目的就是业主单位出具对该指令的书面解释,包括画图说明、文字说明等。比如,业主单位临时下达的需对工程某部位进行修改的指令,施工企业可以不厌其烦地向业主单位的发令人请教探讨,在请教过程中,施工企业的管理人员甚至可以对业主口头修改指令故意做出与业主单位意思相反的解释,让业主单位认为有必要对该口头修改指令出具书面的解释文件,否则施工单位在施工中可能出错,这样施工企业就达到了获取证据性资料的目的。

第五,提出合理化建议的方式。对于施工企业在施工过程中发现的错误设计或不合理设计,施工企业无权擅自更改,应将修改意见以书面合理化建议形式提供给业主单位、监理单位、设计单位参考,等待上述单位的书面答复。合理化建议经书面答复之后,如果给业主单位节约经济成本、产生经济效益的,施工企业可据此向业主单位申请一定的物质奖励。

第六,半推半就、顺水推舟的取证方式。该种取证方式主要是针对工程竣工验收前,业主单位提前使用在建工程的情形的取证。所谓半推就是在施工单位发现业主单位有提前使用在建工程的意思表示或者已经使用在建工程的,施工单位应找出各种理由、最好是从为业主单位的利益着想的理由,委婉拒绝业主单位提前使用在建工程。拒绝业主单位提前使用在建工程的意思表示应以书面公函用挂号或邮政特快的形式邮寄给业主单位。所谓半就,就是施工单位书面表达了拒绝业主单位提前使用在建工程的意思表示后,如业主单位还是坚持提前使用在建工程的,施工企业应明确向业主单位表达施工企业对业主单位提前使用的在建工程质量不承担法律责任的意思表示。经过了前面的半推半就,施工企业也就顺水推舟的形式省去了对已完工程的质量维护的法律责任,被提前使用的在建工程的质量保修期从业主单位实际使用之日起算。当然,施工企业还应辅佐以其他方式来获取业主单位提前使用在建工程的证据资料,如拍照、录像的取证方式。使用该种取证方式的前提是施工企业已经完成了被提前使用工程的全部施工任务,而且从社会责任承担的角度出发已完工程的质量应当合格,符合合同约定的技术标准。

第七,敲边鼓从外围取证的方式。施工企业在施工过程中,会与各方面的人员如设计单位的工程师、甲方现场工程师、监理工程师、甲供材料供应商打交道。有些证据材料如果不能直接从业主单位获取,可以考虑从设计单位、监理工程师、甲供材料供应商处获得相应的证据材料。举例说,对于业主单位的口头修改指令,如果从业主单位处很难取得书面的修改指令及说明的,施工企业不妨和设计单位的工程师联系,说明事情的厉害关系,如果设计院认为确实需要对原设计进行修改的,设计单位应当会出具书面的修改联系单;对于甲供材料的具体到场时间,施工单位在安排卸车的同时,可以对相应的设备材料的型号、数量列一个清单,请求供货方代表签字AG怎么下载|优惠确认,相信供货商也很乐意这样做。但要注意,同时将供货单位的到货清单复印留底,这样就从供货商处取得了甲供材料的到货时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十九条规定,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明其工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于工程量纠纷,如果从业主单位获得签证比较难或者签证文件灭失,施工单位可以考虑从监理单位获得有关工程施工实际发生的证明,再辅以施工过程中形成的其他记录文件、施工图和竣工图的比对等证据资料,基本上还是有望解决工程量纠纷的。

第八,资料对等的取证方式。施工单位和业主单位地位失衡、信息不对称是不争的事实。但施工单位通过某些安排在某些事务上还是能够取得和业主单位信息对称的状态。比如对于甲供材料设备的到货记录、材料设备的开箱验收记录,业主单位往往会有一套完整的资料表格提供给施工单位在现场填写。此时施工单位从信息对等的角度考虑,也可事先准备对应的表格资料提供给业主单位现场签字核准,这样就在一定程度上弥补了施工单位与业主单位甲供材料到货资料方面的信息不对称缺陷。前面要求施工单位保留一份竣工图也是从信息对称的角度考虑。

第九,拒绝拖延,先发治人的取证方式。此种取证方式适用在法律或者合同对某些事项由特别规定或者约定的前提下。具体分析如下:

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十四条第二款规定,承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。如果施工企业预判业主单位可能拖延工程验收,就可以采取这种先发治人的取证方式进行竣工日期的证据固定。施工企业在完成了合同约定的施工任务后,应在第一时间向业主单位提交合同约定的竣工验收所需的工程资料文件以及竣工验收报告,以便在日后可能发生的竣工日期争议中赢得主动。一旦竣工日期确定,就解除了施工企业对已完但未实际交付的工程品质的继续维护责任,工程直接进入保修期阶段。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二十条规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。在业主单位拖延竣工验收的情况下,业主单位接下去很有可能继续拖延工程结算,拖延支付工程结算款。所以在业主单位拖延竣工结算的情况下,施工单位及时向业主单位提交竣工结算文件就显得格外的重要:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十八条规定:利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:其中第(二)款规定,建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日。所以说,及时提交竣工结算文件,对于确定业主单位逾期支付工程款的时间、逾期支付工程款的利息起算日有着重要的意义。

第十,公证。从证据效力上讲,经过公证的证据资料比其他没有经过公证的证据资料具有更高的法律效力。对于竣工报告和竣工资料的送达、竣工结算资料的送达,施工企业完全可以采用公证的方式送达,避免业主单位拖延竣工验收、拖延竣工结算。

第十一,亡羊补牢重新找回证据的取证方式。在工程施工过程中,关于工程设计变更的证据资料,有些可能是因为施工企业档案资料的管理不善灭失了,有些可能是因为业主单位不愿配合而难以取得(如业主单位的口头修改指令),施工单位在向业主单位提交竣工图纸之前,还有亡羊补牢的机会重新获得关于工程设计变更的证据资料。竣工图与施工图不同之处是,对于施工过程中出现的设计变更都会体现在竣工图上,施工企业应抓住最后的机会在竣工图上认真、详细标注工程上的所有设计变更。竣工图纸最终要交业主单位核准认可,施工企业应当重视这最后一次争取权利的机会,施工企业自己也应保留一份工程的竣工图。利用亡羊补牢的取证方式有一个前提条件,就是施工企业必须对整个施工过程有完整、准确的施工记录,在施工记录的指引下,按图索骥,在竣工图上找回已经丢失的施工图纸变更设计。

第十二,其他取证方式。

上述所列举的取证方式,有些单独使用就可以达到取证的目的,有些情况下需多种取证方式配合使用才能达到取证的目的,最终才能达到形成证明待证事实的完整证据链。各种取证方式具体如何使用,需具体情况具体分析,取证之前和取证中最好听取专业律师的意见与建议,在律师的指导之下完成。

对于通过上述方式取得的证据材料,施工企业也应当及时按照本文第二章所论述的证据资料管理方式进行归类管理。

第四章 律师建议

文章中作者反复强调,建设工程证据管理是一项复杂的专业性管理工作,建设工程证据管理既有工程专业的属性,更有律师证据实务的专业属性,若仅靠施工企业的现场管理人员来完成建设工程证据管理工作,笔者认为有些勉为其难。为了更好地对建设工程证据资料进行有效管理,笔者建议如下:

第一,要加强施工企业的工程档案管理工作,落实专职的资料员、档案管理员负责工程档案的管理,负责与律师配合进行工程证据资料的管理工作。

第二,施工企业应制定完善工程资料档案管理的规章制度,制定科学合理的档案管理流程,把工程档案资料的管理责任落实到个人,把档案资料管理的好坏与档案管理责任人的经济收入挂钩,奖惩分明。

第三,施工企业的选派的现场管理人员必须精干,不仅要现场管理经验丰富,责任心强,而且要有一定的法律知识,证据意识强,这样有利于开展施工过程中的证据资料的取证以及管理工作。

第四,施工企业可以经常聘请公司的常年法律顾问对公司的管理人员进行建筑工程领域的法律、法规尤其是与工程有关的证据实务的讲座培训,以切实增强施工企业管理人员的法律功底。

第五,对于大型工程项目,建议施工企业最好聘请建筑房产专职律师对工程进行全程法律服务,让律师从工程的招标、投标阶段就参与工程的法律事务,随时动态跟踪工程进展,防范施工过程中的法律风险,尤其是要指导现场施工管理人员开展施工合同管理中的证据管理、现场取证等事项。对于重大法律问题一定要律师参与决策。

第六,施工企业习惯于对施工合同进行施工技术交底,很少有施工对施工合同进行法律交底。因此,笔者建议:合同签订后,施工企业应当邀请律师对项目现场管理人员进行合同的法律交底,合同的法律交底要有意识地针对本合同容易出现法律纠纷的地方提出初步法律建议或意见,如在合同履行中又出现了具体的应当及时取证的事件再指导项目管理人员取证,并提出具体的应对措施。

第五章 结语

作为曾经的施工企业的员工,我对施工企业有着特殊的感情,期望施工企业在竞争日益激烈的建筑市场发展壮大。通过多年建筑业从业经历和用心观察,笔者发现很多建筑施工企业不够重视企业本身法律风险的防范工作,从事法律事务人员、法律事务管理的经费投入不足导致法律风险防范能力不足。因此笔者已经连续三年在衢州市律师论文研讨、浙江省律师论坛等平台上陆续发表了多篇关于建筑施工企业法律风险防范的论文,包括《建筑施工企业法律风险防范律师实务操作》、《建设工程劳务分包合同管理与风险控制中的律师实务操作》、《建设工程施工合同管理与风险控制中的律师实务操作》等文章,大声疾呼建筑施工企业要重视自身法律风险的防范。这是我再一次从建设工程证据管理的角度又一次撰文呼吁施工企业重视法律风险的防范,提醒施工企业在工程管理中加强建设工程证据资料的管理,增强证据意识,提高取证能力。同时,希望通过这篇文章的普及,能对施工企业的管理证据、取证能力的提高起到一定的指导作用。最后还希望施工企业重视律师在工程管理中的作用,尤其要重视律师在工程证据管理中的重要作用,听取律师对工程证据管理的意见与建议。如能这样,作者感到万分欣慰,作者写作目的就达到了。当然,文章中欠妥当的地方,还请各位律师同行批评指正。

写作过程中,得到了浙江青风律师事务所全体合伙人指点,吸收了前辈律师的合理建议。同时,本所其他律师、实习律师也对本文提出了宝贵建议和意见。在此我对他们的支持和帮助深表感谢。



[1]汪国锋,1996年毕业于浙江海洋学院制冷与通风工程专业,2006年毕业于兰州大学法学院法律硕士专业,曾有长达6年就职于浙江省工业设备安装公司从事工业设备安装的经历,任设备施工员、钢结构施工员、乙方项目负责人等,先后参与舟山火力发电厂、常熟火力发电厂、上海浦东国际机场等大型建设项目的施工建设;现就职于浙江青风律师事务所,擅长业务领域:建筑施工企业法律风险防范律师实务。联系电话:13757020152.

 

作者:浙江青风律师事务所 | 来源:汪国锋 浏览次数:7929
  
 
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